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來源：建緯福州律師事務所

作者：張利軍

建設工程施工合同轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款是否承擔連帶責任，是司法實踐中一直存在較大爭議的現實課題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。江蘇省高級人民法院2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》則直接規定了轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任。本文從相關規定的先天不足、司法實踐的認定標準混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對此課題提出若干質疑觀點，以求教于法律界同仁。

一、據以研究的案例

（一）案情簡介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務分包的名義發包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務分包給C公司，C公司又將部分工程轉包給自然人D某，D某系部分工程的實際施工人。工程結束后，A公司向B公司實際支付了所有工程款，D某因為C公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。訴訟過程中，D某以B公司下落不明、無法送達為由，申請撤回對B公司的起訴，法院裁定準許。經過庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務承包合同無效，屬于違法分包”為由，判決A公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。

（二）分歧

本案的主要爭議焦點除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關系以外，對于在如果認定為違法分包的前提下，A公司是否應當承擔連帶責任產生較大爭議。一方觀點認為：即使認定A公司與B公司之間屬于違法分包關系，因為A公司已經實際支付了所有工程款，從合同相對性原則和公平合理角度來判斷，也不應當由A公司承擔連帶責任。另一方觀點認為：根據最高人民法院司法解釋和相關法院的指導性意見，對此有明確規定，即“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”針對上述兩方截然不同的觀點，本文由此引出關于違法分包人是否承擔連帶責任的命題。

二、對于違法分包人承擔連帶責任的質疑

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（一）違法分包人承擔連帶責任的相關規定來源

最高人民法院于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規定突破了合同的相對性原則。第25條規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級人民法院于2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”相對于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規定轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任，在《最高院司法解釋》規定的基礎上又作了進一步突破。

（二）違法分包人承擔連帶責任的質疑意見

上述指導性意見明確規定轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任，解答了實踐中轉包、違法分包并存，多次轉包或多次分包情況時轉包人、違法分包人、發包人責任劃分問題，同時加大轉包人、違法分包人、發包人的責任，對遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，從而充分保護實際施工人、農民工的合法權益，具有一定的積極意義。但是一個問題的出現往往都有正反兩面性，上述規定的出臺恰如一把雙刃劍，所帶來的負面作用也不能輕易忽視。我們認為《江蘇省高院意見》第23條的規定是由于現實中存在大量的拖欠農民工工資問題，為了保護農民工的血汗錢而采取的一個間接保護措施，本意是好的，但是由于過于強調保護實際施工人、農民工的利益，加大了轉包人、違法分包人、發包人的責任，對于當事人來說意味著會承擔過多過重的法律責任，在實踐操作過程中往往會帶來一系列問題。筆者對此提出若干質疑觀點，理由如下：

1、司法實踐中對于違法分包的界定存在相當程度的不足，違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《建設工程質量管理條例》規定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉包而不禁止符合法律規定的分包，只要分包不是《建設工程質量管理條例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規定。但是實踐中的分包問題往往形式多樣，而法律規定又是粗而不細，不能涵蓋全部周延，因此在實踐中對于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實踐中對于違法分包界定之不足

認定是否構成違法分包，法院應當在深入理解立法精神的基礎上，準確把握分包項目管理的實質內容，對照相關法條，審慎地綜合分析評判。但是實踐中分包形式多種多樣，法律的性質決定了法條的規定只能是“宜粗不宜細”，往往是籠統的、不精細的，難以窮盡所有，導致無法對專業性技術性較強的建筑施工領域進行比較詳盡的規定。在司法實踐中，法官在評判違法分包情形時，基于專業知識的限制，對于工程管理背后的真實情況，往往不可能以一個資深的建筑施工管理者的專業眼光來分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規定相類似，便極有可能機械地適用法條規定，認定分包施工合同無效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務分包合同中約定將某工程主體結構工程（含二次結構澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發包方分包外的全部工作內容發包給某B公司，一審法院就以“主體結構施工不能分包”、“合同中約定全部工作內容進行分包系違法分包”等理由，認定A、B公司之間勞務承包合同無效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務分包價格僅200多元/平方米、B公司有相應的勞務資質、合同中對“全部工作內容”有明確約定，符合勞務分包特征；A公司履行除勞務以外的主要義務，承擔施工組織設計、現場施工管理、技術指導、安全管理責任等關鍵情節均被忽略，最終以認定違法分包了結。司法實踐中由于法官的理解不同，導致不同法官之間、不同法院之間認定尺度不一，評判標準混亂，像這種對于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化，造成惡意訴訟現象，不利于建筑施工領域的穩定

由于司法實踐中對于違法分包的認定存在著很大缺陷，一旦規定違法分包人承擔連帶責任，那么實際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會主張構成違法分包以便向分包人主張連帶責任。我們認為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動當事人突破合同相對性提起訴訟，甚至會產生助長分包單位惡意提起訴訟，從而導致當事人合法權益受損的負面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實踐中，如果實際施工人的合同相對人具備支付工程款的能力，而實際施工人為了牟取不正當利益，甚至有可能與合同相對人惡意串通，虛構事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人或總承包人與實際施工人之間并不存在合同關系，對工程被轉包或分包并不知情，對工程實際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會進一步造成不公平，訴訟結果極有可能損害發包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應該堅持合同相對性原則。即使突破，也應當作“有限”的突破。

合同關系之所以不同于其他民事法律關系，就在于合同關系具有相對性，除合同當事人以外，任何其他人不得享有合同上的權利，也不承擔合同上的義務。合同相對性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據合同相對性原則，與承擔實際施工任務的實際施工人產生直接法律關系的是其合同相對方，實際施工人應當向與其有直接合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人或總承包人主張權利。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》認為：原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相對人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規定的案件受理條件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規定的主導訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為了保護農民工利益作出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。

通過對馮小光法官文章的分析，我們認為既然在原則上是不允許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟，對于突破合同相對性的訴訟提出了如此嚴格的條件，并且認為原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔連帶責任，首先來說就是輕易地突破了合同相對性原則，其次針對馮小光文章的理解，馮小光法官是主張在無特殊理由或者無特殊利益保護的情況下應當有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔連帶責任呢？最高院在頒布司法解釋時為什么沒有直接規定轉包人和違法分包人需承擔連帶責任，就是因為最高院考慮到最高院的解釋第26條突破了合同相對性，在一定程度上損害了合同關系的基石，故最高院在頒布司法解釋時是很審慎的，擔心解釋的規定會導致實踐中突破合同相對性會被濫用。如果這樣，整個民事合同關系的基石便被打破，當事人的合法權益也無法得到保障。因此，我們認為，《江蘇省高院意見》第23條規定的連帶責任完全突破了合同相對性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規定增加了違法分包人的司法風險，規定承擔連帶責任過于苛刻，并且沒有明確的法律依據。

法律應當保護當事人的合法權益，哪怕當事人犯有過錯，也應當承擔與其過錯相對應的法律責任，這在刑法規定中叫做“罰當其罪”。連帶責任作為一種懲罰性的法律責任，是最嚴格的一種法律責任。不可否認，在建設工程領域，掛靠、轉包、分包現象十分普遍，無資質或者低資質企業甚至是個人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，應當主要從行業管理的角度發力，梳理工程承包關系，源頭治理，正本清源，同時通過沒收違法分包所得的“管理費”、罰款等行政處罰措施來加大打擊違法分包的力度，而不是簡單地依靠司法機關片面加重分包人一方責任，豈不知這正是犯了“頭疼醫頭，腳疼醫腳”的老毛病。司法機關處理案件的出發點應當區別于行政機關，天平的基點應當居中設置，利益的處理應當平衡。像這種直接規定違法分包人承擔連帶責任的做法，不僅沒有明確的法律依據，而且對于違法分包人也過于嚴苛，造成了事實上的不公平。

4、即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由。

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《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。那么如果違法分包人已經將工程款結清，已經履行了自己的付款義務，實際施工人的合同相對人已經取得應得的工程款，此時如果再要求違法分包人承擔連帶責任未免會造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過司法途徑獲得直接的利益。長此以往，恐怕會形成惡性循環，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由，否則會進一步加劇司法處理的不公平現象。

綜上所述，筆者認為，應當審慎控制《最高院司法解釋》第26條規定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎上，無限擴大合同相對性原則，片面加重轉包方、違法分包方的責任，惡意損害發包人或總承包人的合法權益。

（本文來源于《上海律師》2012年第11期????）

建設工程項目掛靠是普遍現象，沒有資質的個人或資質不夠的企業為了能夠拿到“活”，通過掛靠具有足夠資質承攬工程的主體以取得項目的施工并獲取利潤；另外，面對建筑企業利潤不斷下滑的趨勢，建筑企業通過將工程承包給自己單位內部職工提高效率，以降低管理成本。

內部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對兩者的區分認定就很重要，但實踐中卻并不好操作。

?各地法院規定??

安微省高院

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

第四條；同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

●?實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

●?實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

●?實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過）

第一條：建筑施工企業的內部人員對外以企業名義承包工程，對內與企業簽訂承包協議，企業只收取管理費，不在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，不承擔技術、質量監管和經濟責任的，應當認定為借用資質，以建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。

北京市高級人民法院

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）

第二條：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

●?有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

江蘇省高級人民法院

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號）

第四條：有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

●?資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

●?有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”

●?相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

●??無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

●??無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

●??法律、行政法規規定的其他情形。

四川省高級人民法院

《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

第五條：如何認定借用資質（掛靠）?

借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

●??借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

●??借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

●??借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；

●??出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的；

●??施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的；

●??法律、行政法規規定的其他借用資質（掛靠）情形。

第六條：如何認定內部承包？

建筑施工企業將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經理等本企業職工個人承包施工，建筑施工企業對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內部承包。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包：

●??合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

●??發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

●??承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

●??施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

●??承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

●??承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人建筑施工企業。

杭州市中級人民法院

《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》

第二條：如何區分建設工程施工過程中的掛靠與內部承包？

對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。

當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。

因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協建設工程公司與原北京市北協建設工程公司第三工程處掛靠經營糾紛案

案號：（2006）民二終字第71號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協三處是自主經營，自主招聘人員，獨立核算，自負盈虧，自己交納相關稅費，自身滾動發展而獲得資產、設備；原北協三處只固定向咨詢部或北協公司支付管理費，而不需要再支付任何其他費用，北協公司亦不承擔北協三處的任何風險及其他民事責任；原北協三處與北協公司之間所形成的法律關系符合掛靠經營法律關系特征。

案例二｜江潔與候國強、杜曉中等建設工程施工合同糾紛案

案號：（2016）川13民終126號
審理法院：南充市中級人民法院
裁判時間：2016年6月22日

摘要：所謂內部承包是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的即為內部承包。根據建設部《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定，凡轉讓、出借資質證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關系或內部承包關系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關合同（協議）過程的權利義務的具體內容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿有限公司、新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民申字第1700號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2014年12月11日

摘要：本院認為，1.根據一、二審法院查明的事實，瑞和祥公司與兵團六建沒有直接的合同關系，與兵團六建簽訂內部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團六建時并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續，且從呂丙彥申請再審提交的另案生效判決及庭審筆錄看，兵團六建、瑞和祥公司對葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團六建的職務行為，并據此認定葛政懂在本案中不應當承擔責任缺乏事實根據。2.案涉建設工程施工合同系兵團六建與疏附縣建設局簽訂，之后兵團六建又將工程違法轉包給沒有施工資質的葛政懂，葛政懂實際將工程違法轉包給沒有施工資質的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對性問題。

上述三個案例中，案例一、二對內部承包的基本特征做了比較詳細的闡述；案例三則被認定為掛靠。

觀點解析

通過上述各地的規定以及三個案例的對比，筆者認為，司法實踐中區分掛靠與內部承包可以從以下幾個方面著手：

第一｜隸屬關系上

在內部承包的人員通常與企業間有勞動關系，兩則是隸屬關系，企業會對內部的承包團隊履行管理職責；而掛靠則是雙方僅僅存在資質的借用關系，被掛靠企業只收取管理費，不進行任何管理，兩者沒有隸屬關系。從證據上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場所是否分離等方面進行判斷。

第二｜財務、技術等的支持上

內部承包在財務、技術、賬目上并不與企業完全脫鉤，仍屬于企業內部的日常經營的一部分，企業是會提供支持的；而掛靠財務上是明確分開的，被掛靠企業只收取管理費，所有人員、技術、財務等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質并收取管理費，掛靠者只繳納管理費，其他工程的施工、財務等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據上可以從工程款流向情況，財務賬目的處理方式、人員的管理方式上進行分析認定。

第三｜風險的承擔的分配

內部承包作為一種企業管理模式，風險不會僅僅由內部施工團隊承擔，整個工程的風險仍然在企業身上，內部承包并不改變這一屬性；而掛靠關系中必然會明確被掛靠者只出借資質并收取管理費，一定不會承擔風險的，風險是由掛靠者自己承擔。證據上，風險的承擔首先最直接的證據就是雙方合同的約定內容，從雙方享有的權利和承擔的合同義務進行判斷。

作者：胡昂，來源：惟勝會公眾微信號