管理书籍排行榜,魔天记 忘语 小说,盗墓笔记全集 http://www.jshgsx.cn Wed, 30 Apr 2025 06:43:28 +0000 zh-CN hourly 1 https://wordpress.org/?v=4.5.16 公司法定代表人越權(quán)開展業(yè)務(wù),最終獲刑五年并需賠償5000萬-福州中院2020年商事案例 http://www.jshgsx.cn/?p=10233 Wed, 21 Sep 2022 07:12:12 +0000 http://www.jshgsx.cn/?p=10233
案情簡介:

作高管不容易,作國企高管更不簡單。不了解法律,不敬畏法律,不遵守公司規(guī)章制度的,很有可能“好心”辦壞事,將自己送進(jìn)監(jiān)獄還要賠償公司的巨額損失。

本案涉案國企大黑經(jīng)貿(mào)公司法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理陳某肯定想不到50歲之際會遭此大難。

2015年1月15日、1月19日,時任大黑經(jīng)貿(mào)公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理的陳某以大黑經(jīng)貿(mào)公司名義與小白公司簽訂兩份采購螺紋鋼的《銷售合同》,合計金額50000020.68元。大黑經(jīng)貿(mào)公司分別出具兩份《收貨確認(rèn)書》,確認(rèn)收到相關(guān)金額貨物。小白公司取得《收貨確認(rèn)書后》到銀行辦理保理融資業(yè)務(wù),將應(yīng)收賬款50000020.68元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行。期間,大黑經(jīng)貿(mào)公司還在小白公司和銀行共同發(fā)出的兩份《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓確認(rèn)函》中予以確認(rèn)。2016年7月20日,銀行起訴大黑經(jīng)貿(mào)公司,后經(jīng)法院終審判決確認(rèn)大黑經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)支付銀行應(yīng)收賬款50000020.68元。后大黑經(jīng)貿(mào)公司被強(qiáng)制執(zhí)行,最終損失50414517.68元。

一審福州鼓樓法院觀點(diǎn):

陳某在擔(dān)任大黑經(jīng)貿(mào)公司法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理期間,明知小白公司辦理融資業(yè)務(wù),嚴(yán)重違反公司相關(guān)規(guī)定,違反相關(guān)流程,擅自決定與小白公司簽訂兩份采購螺紋鋼的《銷售合同》。之后,在明知沒有收到貨物的情況下,擅自決定向小白公司出具兩份銷售合同項(xiàng)下的貨物收貨確認(rèn)書。陳某身為國有公司的工作人員,濫用職權(quán)造成國有公司損失50414517.68元,致使國家利益遭受特別重大損失,其行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪,判決有期徒刑五年。

二審福州中院觀點(diǎn):

《中華人民共和國公司法》第147條“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”第148條”董事、高級管理人員不得有下列行為:……(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;……。”第149條“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”陳某在擔(dān)任大黑經(jīng)貿(mào)公司法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理期間,嚴(yán)重違反公司“三重一大”決策制度實(shí)施辦法、印章使用管理規(guī)定、合同管理辦法、貿(mào)易業(yè)務(wù)管理暫行辦法等相關(guān)規(guī)定,未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子集體決策、未按照合同審核簽批流程上報集團(tuán)批準(zhǔn)、私自調(diào)用公司印章,擅自決定并配合小白公司辦理保理融資業(yè)務(wù),造成大黑經(jīng)貿(mào)公司損失50414517.68元。陳某應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。?

福州律師蔡思斌評析:

本案涉及刑事及民事兩個領(lǐng)域,二者并不具一二審?fù)戈P(guān)系。為閱讀方便,蔡律師實(shí)質(zhì)是將刑事判決及福州中院判決一并呈現(xiàn)。
稍微查詢一下工商登記資料,案中小白公司目前呈已吊銷、未注銷狀態(tài),股東為二個自然人,屬私企范疇。至于小白公司后續(xù)如何處理,是否牽涉其他刑事犯罪,目前不得而知。

陳某在案中有辯解“1、葉挺雖然沒有過班子會議,沒有經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體決策,但班子的其他成員也知曉其業(yè)務(wù),并且此項(xiàng)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤,每一筆在財務(wù)報表均有體現(xiàn)。2、盡管程序上有欠缺,但陳某不能承擔(dān)責(zé)任。陳某本人沒有獲得好處。公司經(jīng)營不良,為維持公司的生存,陳某在除了程序欠缺的情況下,恢復(fù)此項(xiàng)業(yè)務(wù)。”,如果陳某所述屬實(shí),那其更是傻到家了。明知該業(yè)務(wù)行為為保理融資,實(shí)質(zhì)是無真實(shí)交易背景下的套取銀行貸款行為。在這種情形下,其竟然會越過公司表決及決策程序,略過上級主管部門審批,而不顧法律責(zé)任及刑事風(fēng)險,個人徑自為之。

你敢信么,我是不敢信的。或者陳某也想不到最終結(jié)果會是如此慘烈么,或許當(dāng)初多詢問律師,多了解一些企業(yè)合規(guī)風(fēng)險防范,那可能又是另外一種結(jié)局了。

注:保理融資是指賣方申請由保理銀行購買其與買方因商品賒銷產(chǎn)生的應(yīng)收賬款,賣方對買方到期付款承擔(dān)連帶保證責(zé)任,在保理銀行要求下還應(yīng)承擔(dān)回購該應(yīng)收賬款的責(zé)任,簡單的說就是指銷售商通過將其合法擁有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給銀行,從而獲得融資的行為

案例索引:案號涉及刑事及民事,不一一列明,當(dāng)事人系化名并有刪節(jié)。

蔡思斌

2022年9月2日

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法律評析|警察執(zhí)法遇襲犧牲 警槍何人能配又該怎么用?||福州刑事律師推薦閱讀 http://www.jshgsx.cn/?p=2169 Thu, 02 Mar 2017 08:23:33 +0000 http://www.jshgsx.cn/?p=2169

  法律評析|警察執(zhí)法遇襲犧牲 警槍何人能配又該怎么用?||福州刑事律師推薦閱讀

1月27日,除夕。當(dāng)天下午,黑龍江省哈爾濱市一個KTV發(fā)生斗毆,警察曲玉權(quán)、李振東接警后迅速趕到現(xiàn)場處置,遭到5名不法分子襲擊,曲玉權(quán)受傷被送到醫(yī)院,因搶救無效不幸犧牲,獻(xiàn)出年僅38歲的生命。曲玉權(quán)的妹妹說,身為警察的哥哥不止一次在出警時遭到毆打。2014年除夕夜值班時,曲玉權(quán)曾遭到不法之徒毆打,犧牲那一天出警時,他還提到前年自己被打的事,跟同事說,但愿這次別被打。

曲玉權(quán)遇襲犧牲,引發(fā)公眾對警察執(zhí)法安全的關(guān)注,警察該不該配槍及如何使用槍支等問題引起廣泛討論。

從“刀槍入庫”到“禁令解除”

  槍支管理法第5條第一款規(guī)定:公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的人民警察,人民法院的司法警察,人民檢察院的司法警察和擔(dān)負(fù)案件偵查任務(wù)的檢察人員,海關(guān)的緝私人員,在依法履行職責(zé)時確有必要使用槍支的,可以配備公務(wù)用槍。 警察配槍有明確法律規(guī)定,但實(shí)踐中并非每名警察每次出警都可以帶槍。

  近十年來,警察配槍經(jīng)歷了由“刀槍入庫”到“禁令解除”的一個過程。2003年1月22日,公安部發(fā)布“五條禁令”,其中有兩條與配槍有關(guān):“嚴(yán)禁違反槍支管理使用規(guī)定,違者予以紀(jì)律處分;造成嚴(yán)重后果的,予以辭退或者開除”“嚴(yán)禁攜帶槍支飲酒,違者予以辭退;造成嚴(yán)重后果的,予以開除”。在此背景下,公安機(jī)關(guān)將警察配槍收回槍庫統(tǒng)一管理。2014年3月1日,云南昆明火車站發(fā)生“3·1”暴力恐怖事件。當(dāng)年4月3日,公安部發(fā)出通知,全國公安機(jī)關(guān)開展為期三個月的依法使用武器警械專項(xiàng)訓(xùn)練活動,參與一線警務(wù)活動的民警是培訓(xùn)的重點(diǎn)對象。自此,公安機(jī)關(guān)重啟公務(wù)用槍的佩帶和使用。

即便如此,警察執(zhí)行任務(wù)配槍也不容易。

“槍支管理制度十分嚴(yán)格,各地公安機(jī)關(guān)普遍采用‘三鐵一器’‘雙人雙鎖’‘槍彈分離’的槍支保管制度。”山東省鄒城市中心派出所指導(dǎo)員戰(zhàn)玉金告訴記者,槍庫“三鐵一器”指鐵門、鐵窗、鐵柜和報警器,同時對槍庫進(jìn)行24小時監(jiān)控,安裝360度整體紅外線報警裝置。需要用槍時,必須派出所領(lǐng)導(dǎo)請示公安分局分管領(lǐng)導(dǎo)獲得授權(quán),然后由派出所兩位主管領(lǐng)導(dǎo)拿出各自所保管的槍庫鑰匙,共同打開指紋密碼鎖,才能取出配槍。領(lǐng)槍時要進(jìn)行現(xiàn)場驗(yàn)槍程序,查看槍內(nèi)是否遺留有子彈。槍支彈藥領(lǐng)出后,警察要每24小時向單位匯報一次槍彈所在位置,歸還槍彈時也要報告。一旦使用子彈,警察須寫出書面報告說明用途。一套程序下來,領(lǐng)取槍彈就需要一定時間,在很大程度上降低了槍支使用的效率,也減弱了警察攜槍的意愿。

缺乏訓(xùn)練等問題突出

  槍支保管嚴(yán)格,基層一線警察的必備功課——槍支使用訓(xùn)練也不如人意。

北京警察學(xué)院原院長左芷津表示,當(dāng)前警察最為缺乏的就是關(guān)于槍支的認(rèn)知和訓(xùn)練。“我認(rèn)為一個警察在沒有打夠600發(fā)子彈之前,不應(yīng)該持槍上崗。好警察都是子彈‘喂’出來的,真正懂槍的警察絕對不會亂開槍。目前,因訓(xùn)練不夠而取消警察持槍不是辦法,應(yīng)當(dāng)采用輪訓(xùn)的辦法強(qiáng)化警察的訓(xùn)練與教育。”

據(jù)了解,香港和內(nèi)地都實(shí)行類似強(qiáng)度的槍支管理制度,一個香港警察每年訓(xùn)練用彈量大約是190發(fā),訓(xùn)練3次。

據(jù)調(diào)查得知,目前,國內(nèi)除特警等警種外,普通民警的槍械訓(xùn)練強(qiáng)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。平時的一些訓(xùn)練,也以射擊固定靶為主,缺乏實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練。

中國人民公安大學(xué)實(shí)訓(xùn)部副主任尹偉在接受媒體采訪時指出,最近幾年,全國每年有近500名警察犧牲,其中多半死于暴力抗法。警察不敢用槍、怕用槍等原因,導(dǎo)致警察用槍能力退化。

雖然人民警察法第10條規(guī)定,遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況,公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用武器。但用槍后,民警還需要做大量的工作。

據(jù)山東省棗莊警察學(xué)院院長趙慶豐介紹,按照規(guī)定,警察在使用槍支制止犯罪行為后,應(yīng)當(dāng)立即保護(hù)現(xiàn)場,劃定警戒區(qū)域,迅速向上級報告情況。如果有人受傷,警察應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)場的各種條件迅速組織搶救傷員。隨后,警察還要依法向上級寫出書面報告,匯報用槍情況,其內(nèi)容主要包括:槍支使用者的個人情況、持槍資格、使用槍支類型、彈藥數(shù)量等,犯罪嫌疑人的個人情況、現(xiàn)場具體表現(xiàn)、是否攜帶武器或者其他危險物品等,槍支使用的經(jīng)過,使用槍支前是否采取了其他強(qiáng)制方法,是否造成人員傷亡,等等。

任何情況下開槍都要有必要性,警察因此非常謹(jǐn)慎。

法律制度有待完善?

  據(jù)公安部內(nèi)參室警官張穎介紹,公安機(jī)關(guān)對警察配槍有嚴(yán)格要求,并不是每名警察都可以配槍。《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》從政治可靠、工作負(fù)責(zé)、遵紀(jì)守法、身體健康、心理素質(zhì)好等方面對警察配槍提出要求,并且要求無違反槍支管理規(guī)定受處分記錄,熟悉相關(guān)法律法規(guī)制度。有關(guān)具體制度還規(guī)定,佩帶、使用槍支的人民警察,非警務(wù)活動嚴(yán)禁攜帶、使用槍支;攜帶槍支必須同時攜帶“公務(wù)用槍持槍證”,所攜帶槍支的槍型、槍號必須與持槍證上登記的內(nèi)容一致;不得攜帶槍支飲酒;非工作需要不得攜帶槍支進(jìn)入飯店、商場和歌舞廳等公共娛樂場所。

盡管從國家法律到公安部部門規(guī)章都對警察使用槍支作了不少規(guī)定,各地在實(shí)踐中也出臺了相關(guān)的槍支使用規(guī)定,但廣東警察學(xué)院警察公務(wù)用槍問題調(diào)查課題組在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),現(xiàn)行的法律、法規(guī)對于警察在復(fù)雜狀態(tài)的實(shí)戰(zhàn)使用武器授權(quán)籠統(tǒng),由于理解不同、實(shí)際情況復(fù)雜多變等因素,不便于準(zhǔn)確把握和具體操作。例如,《人民警察使用警械和武器條例》第9條規(guī)定:“人民警察判明有下列暴力犯罪行為緊急情形之一,經(jīng)警告無效的,可以使用武器……”但《條例》中并未對“判明”作出明確的界定。

據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn),在犯罪嫌疑人使用暴力阻礙執(zhí)法時,警察并不容易判斷所處情況是否真正危及自身生命安全,因此難以決定是否可以使用武器;對于非攜帶危險品的犯罪嫌疑人拒捕、逃跑的情況,能否使用武器等也缺乏明確規(guī)定。

另外,有民警表示,從立法角度看,規(guī)定越具體越便于操作,但實(shí)踐中出警現(xiàn)場形勢瞬息萬變,應(yīng)對復(fù)雜情況很難。比如,某些地方規(guī)定抓賭時不準(zhǔn)帶槍,但有些賭徒窮兇極惡,其中不乏身負(fù)重案的在逃人員、吸毒人員。浙江東陽警方一派出所長在抓賭中被歹徒捅傷致死。還有地方規(guī)定,在車站、碼頭、廣場、商廈等人多的地方不許開槍,而在這些地方一旦發(fā)生暴力恐怖事件,如果不及時開槍,受到傷害的就是無辜的群眾。

針對配槍使用問題,公安機(jī)關(guān)正在著力解決。2016年12月3日,公安部網(wǎng)站就人民警察法(修訂草案稿)公開征求意見。草案從原有的52條增加至109條,修訂幅度較大。

中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授表示,草案對警察使用武器進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范,對于持有槍支執(zhí)行警務(wù)的警察劃定了明確的執(zhí)法邊界,能夠有效防止警察濫用武器;同時,草案也對警察使用武器的情形進(jìn)行了授權(quán),明確當(dāng)用則用,即在應(yīng)當(dāng)使用武器的情況下可以依法使用、大膽使用。

 

 

鏈接

人民警察法(修訂草案稿)

第三十一條(武器使用)?

人民警察遇有下列情形之一,經(jīng)警告無效的,可以使用武器:

(一)實(shí)施嚴(yán)重危害國家安全、公共安全行為或者實(shí)施該行為后拒捕、逃跑的;

(二)實(shí)施危及他人生命安全行為或者實(shí)施該行為后拒捕、逃跑的;

(三)在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯騷亂、暴亂、行兇、脫逃,以及劫奪上述人員或者幫助實(shí)施上述行為的;

(四)國家規(guī)定的警衛(wèi)、守衛(wèi)、警戒對象和目標(biāo)受到暴力襲擊、破壞或者有受到暴力襲擊、破壞的緊迫危險的;

(五)以暴力、危險方法抗拒、阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察,危及人民警察生命安全的。

按照前款規(guī)定使用武器,來不及警告或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的,可以直接使用武器。

為了攔截危及公共安全、人身安全且拒不聽從人民警察停車指令的車輛,或者為了排除危及人身安全的動物的侵害,可以直接使用武器。

持有武器的人民警察遇有違法犯罪行為人拒不聽從該人民警察保持安全距離的指令,或者接觸其武器時,有權(quán)根據(jù)第一款第五項(xiàng)的規(guī)定使用武器。

 

第三十二條(不得使用武器情形)

人民警察遇有下列情形之一的,不得使用武器,但是不使用武器予以制止,將發(fā)生更為嚴(yán)重危害后果的除外:

(一)發(fā)現(xiàn)實(shí)施犯罪行為的人屬于明顯懷孕的婦女或者兒童;

(二)犯罪行為人處于人員聚集的場所或者存放大量易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品的場所。

第三十三條(停止使用武器情形)

人民警察遇有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)立即停止使用驅(qū)逐性、制服性警械或者武器:

(一)違法犯罪行為人停止實(shí)施違法犯罪,并服從人民警察命令的;

(二)違法犯罪行為人失去繼續(xù)實(shí)施攻擊、拒捕和逃跑能力的。

第三十六條(警械武器使用報告與勘驗(yàn)調(diào)查程序)

人民警察使用警械、武器,造成人員身體傷害的,應(yīng)當(dāng)及時予以救治,并立即向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)或者所屬機(jī)關(guān)報告。

公安機(jī)關(guān)接到使用武器造成傷害的報告后,應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行勘驗(yàn)調(diào)查,并及時通知當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院。

來源:檢察日報

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