我國刑法第三百五十八條分別規(guī)定了組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪。對(duì)這兩種罪應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，如何定性，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了不同的理解，提出了若干值得研究的問題。從思想和理論上妥善解決這些問題，對(duì)正確適用法律、準(zhǔn)確定性判刑都具有重要的指導(dǎo)意義。

共同組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)系問題，是有關(guān)組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪諸多問題爭(zhēng)論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。從司法實(shí)踐的情況看，主要有以下兩種觀點(diǎn)。

（一）“共犯——兩罪說”

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪一般是由數(shù)人或者多個(gè)環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為。凡是共同組織賣淫罪的主犯應(yīng)當(dāng)定性為組織賣淫罪，凡是共同組織賣淫罪的從犯應(yīng)當(dāng)定協(xié)助組織賣淫罪。司法實(shí)踐中也將這種觀點(diǎn)稱之為“從犯說”。主要理由：一是協(xié)助組織賣淫是組織賣淫罪的幫助犯。刑法第三百五十八條明確規(guī)定，協(xié)助組織賣淫罪是“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”。這里的“招募是指協(xié)助組織賣淫者雇傭、征召、招聘、募集人員”?！斑\(yùn)送是指為組織賣淫者提供交通工具接送、輸送招募的人員”?！捌渌麉f(xié)助組織賣淫行為，是指充當(dāng)組織賣淫者的保鏢、打手，為組織賣淫活動(dòng)看門望哨、管理賬目等”。根據(jù)刑法理論通說，實(shí)行犯和幫助犯的區(qū)別主要在于是否直接實(shí)施了犯罪客觀構(gòu)成要件的行為。因此，凡是實(shí)施了刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的組織賣淫行為，就是組織賣淫罪的正犯或者實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定性處罰；凡是僅實(shí)施了刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫行為，沒有直接實(shí)施組織賣淫罪行為的人，是組織賣淫罪的幫助犯或者從犯，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。二是我國刑法的特殊規(guī)定。從刑法理論上講，組織賣淫與協(xié)助組織賣淫是一種共同犯罪活動(dòng)。因?yàn)?，兩者事先在主觀上都有共同的意思聯(lián)絡(luò)，都明知自己行為發(fā)生的危害后果；客觀上他們又都實(shí)施了在共同故意指導(dǎo)下的關(guān)聯(lián)行為。對(duì)這種共同犯罪本應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪一罪定性處罰，但是我國刑法第三百五十八條把組織賣淫的共同犯罪區(qū)分為兩個(gè)獨(dú)立的犯罪，所以再按照組織賣淫罪定性處罰就是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)椋m然組織賣淫與協(xié)助組織賣淫屬于共同犯罪活動(dòng)，但是協(xié)助組織賣淫與組織賣淫的犯罪性質(zhì)不同，在組織賣淫共同犯罪活動(dòng)中地位也有很大差別。因此，分別定罪處刑符合刑法的理論和犯罪的本質(zhì)，并且也符合“罪刑相應(yīng)”的原則?！皡f(xié)助組織他人賣淫行為，是組織他人賣淫活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，其行為的性質(zhì)、所起的作用與組織賣淫行為有很大不同，不宜籠統(tǒng)地以組織賣淫罪的共犯處理”。因此，我國刑法把組織賣淫共同犯罪中的實(shí)行犯與幫助犯作出了明確的區(qū)分，并確定了兩種不同的罪名。即組織賣淫共同犯罪中的主犯（正犯、實(shí)行犯）按照組織賣淫罪定性處罰，從犯（共犯、幫助犯）按照協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。三是單獨(dú)定罪并不違反共同犯罪理論。雖然組織賣淫與協(xié)助組織賣淫屬于共同犯罪，但是對(duì)共同犯罪分別定罪處刑，并不違反共同犯罪理論。因?yàn)椋瑓f(xié)助組織賣淫是組織賣淫共同犯罪活動(dòng)中的幫助犯，所以協(xié)助組織賣淫行為既符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，同時(shí)也符合協(xié)助組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成。對(duì)這種“法條競(jìng)合”的情形，也可以適用 “特別法優(yōu)于普通法”的原則處理。即當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)不同法律規(guī)范的規(guī)定，既符合特別法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，又符合普通法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)按照特別法的規(guī)定處理；或者優(yōu)先適用特別法法律規(guī)范。因?yàn)樾谭倓t共同犯罪的規(guī)定屬于普通條款，而刑法第三百五十八條第四款則屬于特殊規(guī)定，所以適用刑法第三百五十八條第四款的特殊規(guī)定單獨(dú)定罪，與刑法總則中共同犯罪的規(guī)定并不矛盾。立法者之所以在普通法之外又制定特別法，目的就是為了懲治特定主體或特定領(lǐng)域的特定犯罪，以保護(hù)一種特殊的社會(huì)關(guān)系。正因如此，所以對(duì)特別犯罪只能依照特別法而不能依照普通法定罪處罰；否則，特別法就沒有任何意義了。總之，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫與協(xié)助賣淫本應(yīng)當(dāng)是一種犯罪活動(dòng)，但是我國刑法將其拆分為兩個(gè)獨(dú)立的犯罪。因此，對(duì)其中實(shí)施組織賣淫行為的實(shí)行犯或者正犯，應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定性處罰；對(duì)沒有直接實(shí)施組織賣淫行為的共犯或者幫助犯，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助賣淫罪定性處罰。

（二）“共犯——一罪說”

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要組織賣淫的數(shù)人構(gòu)成共同犯罪，不論是主犯（正犯、實(shí)行犯），還是從犯（幫助犯、共犯），都應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定罪處罰。因?yàn)?，協(xié)助組織賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，并不是組織賣淫共犯的從犯（幫助犯、共犯）。司法實(shí)踐中將這種觀點(diǎn)稱之為“共同犯罪說”。其主要理由：一是主犯、從犯都應(yīng)當(dāng)按組織賣淫罪定性。共同組織賣淫的犯罪活動(dòng)者事先都進(jìn)行了溝通，在主觀上已經(jīng)形成了組織賣淫的共同故意，并且在共同故意的指引下實(shí)施了不同的組織賣淫行為。雖然共同犯罪人在犯罪活動(dòng)中實(shí)施的行為有所不同，但是他們都清楚自己行為的目的是組織賣淫，并從中獲取非法利益。因此，不論是招募、運(yùn)送賣淫人員、安排賣淫者與嫖客發(fā)生性關(guān)系抑或是負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)、管理賬目，都是組織賣淫共同犯罪行為中的一個(gè)環(huán)節(jié)。凡是共同組織賣淫的，不論是主犯（實(shí)行犯），還是從犯（幫助犯），都應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定性處罰，而不應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位不同，而分別定罪處罰。二是從犯定協(xié)助賣淫罪沒有依據(jù)。刑法第三百五十八條明確規(guī)定，協(xié)助組織賣淫罪是指“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”。因此，協(xié)助組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)是一種獨(dú)立的犯罪，它與組織賣淫罪具有完全不同的犯罪構(gòu)成。只要是組織賣淫罪，就不可能是協(xié)助組織賣淫罪。反之，亦然。并且，從對(duì)刑法第三百五十八條的解讀中，得不出“共同組織賣淫罪的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪”的結(jié)論，我國刑法總則中也沒有“共同犯罪的主犯、從犯，應(yīng)當(dāng)分別定罪”的規(guī)定。因此，共同組織賣淫罪的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪的觀點(diǎn)沒有任何法律依據(jù)。三是違反了共同犯罪理論。刑法第二十五條中規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！惫餐缸锊粌H表現(xiàn)為數(shù)人共同故意犯罪，而且表現(xiàn)為數(shù)人共犯一罪或者犯有相同之罪。因?yàn)樗麄兌荚谕换蛘呦嗤室庵笇?dǎo)下實(shí)施了同一或者相同的犯罪行為。如果把組織賣淫的共同犯罪拆分成兩個(gè)獨(dú)立的犯罪，即主犯定為組織賣淫罪，從犯定為協(xié)助組織賣淫罪，那么組織賣淫中的共同犯罪、集團(tuán)犯罪也就不復(fù)存在了。其結(jié)果是，把一個(gè)完整的組織賣淫集團(tuán)或者共同犯罪，拆分成若干個(gè)協(xié)助賣淫罪，這不僅違反刑法總則中共同犯罪的規(guī)定，而且也違反共同犯罪理論?？傊?，這種觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)助賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，而不是共同組織賣淫罪的從犯；共同組織賣淫罪的從犯，應(yīng)當(dāng)定性為組織賣淫罪，而不能定性為協(xié)助組織賣淫罪。

要解決以上兩種觀點(diǎn)之爭(zhēng)論，必須先弄清楚什么是共同組織賣淫罪。在共同犯罪的問題上，刑法理論歷來就有“犯罪共同說”與“行為共同說”之爭(zhēng)。我國不承認(rèn)“行為共同說”，即不承認(rèn)過失的共同犯罪。刑法第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”刑法理論通說認(rèn)為，共同犯罪必須具備主觀上的共同故意和客觀上的共同犯罪行為兩個(gè)必要條件。

（一）主觀上必須有共同組織賣淫的故意。

在主觀方面，組織賣淫的共同犯罪人都必須要有組織賣淫的共同故意。這種共同故意不僅是確定能否構(gòu)成共同犯罪的先決條件，而且也是區(qū)分此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。一是組織賣淫共同故意的要素或者內(nèi)容。刑法理論認(rèn)為，共同的犯罪故意是指各行為人都明知共同犯罪行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與危害結(jié)果，并且希望或者追求這種危害結(jié)果的發(fā)生。依此同理，各共同犯罪行為人組織賣淫的共同故意應(yīng)當(dāng)包括以下要素，第一，都清楚的認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)發(fā)生賣淫者與嫖客發(fā)生性關(guān)系之結(jié)果；第二，具有從賣淫者與嫖客發(fā)生性關(guān)系中牟取非法利益之目的；第三，清楚自己的行為在共同組織賣淫犯罪活動(dòng)中之作用。正是基于這種組織賣淫的共同犯罪故意，使共同犯罪人的不同行為形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，從而構(gòu)成了賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系危害結(jié)果發(fā)生的共同原因，也因此成為他們承擔(dān)共同犯罪刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。二是間接故意不能成立共同犯罪故意。我國刑法第二十五條對(duì)共同犯罪的概念僅區(qū)分了共同故意和共同過失，而沒有對(duì)間接故意與直接故意結(jié)合抑或是兩個(gè)間接故意結(jié)合能否成立共同犯罪的問題作出規(guī)定，所以刑法理論界對(duì)此就有不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。從“否定說”、“肯定說”和“折衷說”三種觀點(diǎn)的法理依據(jù)分析看，作者傾向于“否定說”。按照否定說的觀點(diǎn)，數(shù)個(gè)間接故意之間或者間接故意與直接故意之間都不能構(gòu)成共同犯罪的故意。因?yàn)椋旱谝唬环狭⒎ㄔ?。根?jù)我國刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這里的共同故意是指，犯罪行為人都有明確的共同犯罪目的，都在追求同一種危害結(jié)果的發(fā)生。而在間接故意犯罪中，由于行為人對(duì)危害結(jié)果所持的是放任態(tài)度，因此也就無所謂共同追求某種危害結(jié)果發(fā)生或者明確的共同犯罪之目的。第二，犯罪目的決定犯罪性質(zhì)。直接故意犯罪，是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生，主觀上具有明確的目的性。間接故意是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，不具有明確的目的性。雖然共同犯罪人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見程度決定犯罪故意的成立，但是不能決定犯罪故意的性質(zhì)。犯罪的性質(zhì)是由犯罪目的決定的。鑒于兩者對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見程度和心理狀態(tài)不同，所以很難確定他們已經(jīng)形成了共同故意。第三，“肯定說”打擊面過寬。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同故意犯罪，不僅包括直接故意的共同犯罪，還包括直接故意、間接故意相結(jié)合的共同犯罪，甚至還包括間接的共同故意犯罪。這樣，將會(huì)導(dǎo)致的是共同犯罪過多，打擊面太大。三是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接故意的標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定共同組織賣淫罪的問題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以“否定說”為法理依據(jù)。即如果數(shù)人在主觀上屬于直接故意與間接故意的結(jié)合，就不能夠認(rèn)定構(gòu)成共同組織賣淫罪。因?yàn)?，組織賣淫者不僅預(yù)見到賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系的必然性和可能性，并積極的追求這種危害后果的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)自己從中獲取非法利益的目的；而后者對(duì)賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系危害結(jié)果的預(yù)見性僅限于可能性，并且對(duì)這種危害后果的發(fā)生持放任態(tài)度，也不具有從中牟取非法利益之目的。因此，只要組織賣淫者與協(xié)助賣淫者在主觀上屬于直接故意與間接故意結(jié)合的情形，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們形成了共同組織賣淫的故意。對(duì)他們所犯之罪，也就不能按照共同組織賣淫罪定性處罰。

（二）必須具備組織賣淫的共同行為。

所謂共同組織賣淫的行為是指，各行為人在共同犯罪故意的指引下，按照各自的分工，圍繞同一犯罪目的，實(shí)施著各自的犯罪行為，并且這些不同的行為共同構(gòu)成了危害社會(huì)后果發(fā)生的原因。一是我國采取的是統(tǒng)一正犯體系。共同犯罪體系基本上可以分為兩種類型，一種是以德、日為代表的嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯的“正犯、共犯”分離體系；這種體系以共同犯罪人在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪人分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯。另外一種是不嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯的統(tǒng)一正犯體系，亦稱之單一正犯，包括正犯。統(tǒng)一正犯體系的理論認(rèn)為，共同犯罪人對(duì)犯罪的因果貢獻(xiàn)是等價(jià)的，在刑罰的評(píng)價(jià)上不應(yīng)有法律效果的差異。因此，應(yīng)當(dāng)將所有共同犯罪事實(shí)或者對(duì)構(gòu)成要件有貢獻(xiàn)之人都視之為正犯，這種理論以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪人分為主犯、從犯。我國刑法基本上采取的是后一種體系，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四類（因?yàn)橛薪趟舴?，也有的認(rèn)為我國采取的是折衷標(biāo)準(zhǔn)）。因此，把協(xié)助賣淫行為視之為組織賣淫的幫助犯，違反了我國統(tǒng)一正犯體系按照作用分類的標(biāo)準(zhǔn)。二是分別定罪違反了共同犯罪的定罪原則。限制正犯理論認(rèn)為直接實(shí)施刑法分則規(guī)定的行為的人是實(shí)行犯或者正犯。而為組織賣淫犯罪實(shí)行提供、招募賣淫者等創(chuàng)造便利條件的是幫助犯。幫助犯應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯或者正犯所犯之罪定罪。而統(tǒng)一正犯理論雖然認(rèn)為實(shí)行犯和幫助犯都是共同正犯，但是在定罪的問題上一般是按照共同犯罪人的整體行為定罪。因此，對(duì)共同組織賣淫罪的主犯、從犯或者實(shí)行犯、幫助犯分別定罪的做法，不僅違反了限制正犯的理論，而且也違反了我國的統(tǒng)一正犯理論。三是必須具有組織賣淫的共同行為。在組織賣淫的犯罪活動(dòng)中，安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系并從中獲取非法利益，是共同犯罪人追求或者希望發(fā)生的結(jié)果。共同犯罪人圍繞這個(gè)共同目標(biāo)，進(jìn)行了不同分工，使各共同犯罪人行為構(gòu)成了一個(gè)不可分割的組織賣淫活動(dòng)的有機(jī)整體。因此，不論是共同犯罪人直接實(shí)施了組織賣淫行為還是實(shí)施了招募、運(yùn)送等其他的幫助行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是實(shí)施了組織賣淫行為?？傊?，對(duì)共同組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪人的整體行為的性質(zhì)定罪，并根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中發(fā)揮的作用和按照刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定區(qū)分主犯和從犯。

總之，凡是在主觀上已經(jīng)形成了共同組織賣淫的故意，并且在客觀上具有共同組織賣淫的行為，就符合組織賣淫共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定性處罰，而不應(yīng)當(dāng)根據(jù)主犯、從犯或者實(shí)行犯、幫助犯的區(qū)別，而分別定組織賣淫罪或者協(xié)助組織賣淫罪。

共同組織賣淫罪的構(gòu)成理論，為解決有關(guān)組織賣淫罪的爭(zhēng)論奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。從司法實(shí)踐的情況看，涉及組織賣淫罪的爭(zhēng)論可歸納為以下六個(gè)問題。

（一）組織賣淫罪的從犯不是協(xié)助組織賣淫罪。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫共犯中的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪。這種觀點(diǎn)是極其錯(cuò)誤的。因?yàn)椋阂皇墙M織賣淫罪共犯中的從犯與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件。這兩種罪的界限清晰，不管是理論上，還是實(shí)踐中，都不能混淆。二是組織賣淫共犯的從犯應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定性，并按照他們?cè)诠餐缸镏衅鸬淖饔煤托谭ǖ诙邨l規(guī)定處刑，而決不能把組織賣淫共同犯罪中的從犯，作為協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。

（二）事先通謀不一定都能構(gòu)成共同組織賣淫罪。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫者在事先都會(huì)與組織賣淫者通謀，并且都知道組織者在從事組織賣淫的犯罪活動(dòng)；所以只要他們?cè)谑孪冗M(jìn)行了通謀，就應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定罪。這種觀點(diǎn)也是值得研究的。因?yàn)椋阂皇侨绻麉f(xié)助賣淫者與組織賣淫者通謀后，在主觀上已經(jīng)就組織賣淫形成共同故意，并且都以積極的行為追求這種結(jié)果的發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定罪。二是如果協(xié)助賣淫者與組織賣淫者進(jìn)行通謀時(shí)，并未就組織賣淫形成共同故意的，可以按照協(xié)助組織賣淫罪處理。因?yàn)椋m然協(xié)助組織賣淫者明知他人在從事組織賣淫活動(dòng)，但是他并沒有參與組織賣淫活動(dòng)并從中牟取非法利益。根據(jù)共同犯罪理論的“否定說”，這種直接故意與間接故意結(jié)合的犯罪，不能構(gòu)成共同組織賣淫罪。因此，雖然協(xié)助組織賣淫者與組織賣淫者在事前都有意思聯(lián)絡(luò)，但能否構(gòu)成共同組織賣淫罪。要根據(jù)主客觀相一致有原則和案件的實(shí)際情況而定。

（三）組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪都會(huì)有主犯、從犯之分。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪只有主犯、沒有從犯，而協(xié)助組織賣淫罪只有從犯、沒有主犯。這種觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋阂皇侨魏我环N犯罪，都可能存在一人犯罪和數(shù)人共同犯罪的兩種不同形態(tài)。在數(shù)人共同犯罪形態(tài)中，如果犯罪分子在犯罪過程中發(fā)揮的作用不完全相同，處于決定或者指揮地位起著主要作用的是主犯，處于被指揮或者起著次要、輔助作用的是從犯。二是組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，都存在一人單獨(dú)犯罪與數(shù)人共同犯罪的形態(tài)。只要是數(shù)人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情況外，也都應(yīng)當(dāng)有主犯、從犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、從犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們?cè)诠餐M織賣淫或者協(xié)助組織賣淫犯罪活動(dòng)中起的作用，并按照刑法第一編第二章第三節(jié)的相關(guān)法律確定。

（四）不存在適用特別法優(yōu)于普通法的問題。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閰f(xié)助組織賣淫與組織賣淫是兩種不同的犯罪，那么如果犯罪人實(shí)施了招募、運(yùn)送等其他協(xié)助組織賣淫的犯罪行為，就會(huì)同時(shí)符合協(xié)助組織賣淫與組織賣淫兩種罪的構(gòu)成要件。在這樣情形下，應(yīng)當(dāng)按照“法條競(jìng)合”或者“想象數(shù)罪”的法律適用原則，定性為組織賣淫罪定性。這種觀點(diǎn)也是值得研究的。因?yàn)椋阂皇菂f(xié)助組織賣淫罪屬于直接故意犯罪，其主觀上具有把賣淫者提供給組織賣淫者，并從組織者那里取得小費(fèi)或者好處費(fèi)的目的。二是客觀上實(shí)施了招募、運(yùn)送等協(xié)助組織賣淫行為，即把賣淫者提供給組織賣淫者或者提供其他服務(wù)保障行為。至于組織者是否安排賣淫者是否與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取多少非法利益，他既不關(guān)心，也沒有參與。三是不存在法條競(jìng)合問題，這兩種犯罪是兩種不同的故意、兩種不同的行為，各有其獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，邊界比較清晰。因此，如果僅是實(shí)施了招募、運(yùn)送等其他協(xié)助組織賣淫行為的，只能按照協(xié)助組織賣淫罪定性。哪種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照想象數(shù)罪適用從一從重原則，還是按照法條競(jìng)合適用特別法優(yōu)于普通法原則定罪處刑的觀點(diǎn)是值得商榷的。

（五）應(yīng)當(dāng)按照牽連犯罪的原則定性為組織賣淫罪定。

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)椋心?、運(yùn)送等協(xié)助組織賣淫的行為是一種獨(dú)立的犯罪，那么如果組織賣淫者既實(shí)施了招募、運(yùn)送等協(xié)助組織賣淫的行為，又實(shí)施了安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系、并從中牟取非法利益的行為時(shí)，那么就應(yīng)當(dāng)定協(xié)助組織賣淫和組織賣淫兩種罪，并按照數(shù)罪并罰原則處罰。這種觀點(diǎn)也是值得商榷的。因?yàn)椋阂皇墙M織賣淫罪應(yīng)當(dāng)屬于結(jié)合犯。刑法第三百五十八條第一款組織他人賣淫罪，雖然系簡(jiǎn)單罪狀，但是應(yīng)當(dāng)既包括安排賣淫者與嫖客性關(guān)系，從中牟取非法利益的行為，也應(yīng)當(dāng)包括協(xié)助組織賣淫的行為。如“通過糾集、控制……或者以雇傭、招募、容留等手段組織誘騙他人賣淫”。因此，犯罪人同時(shí)實(shí)施協(xié)助組織賣淫與組織賣淫兩種犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪一罪定罪，而不能定為數(shù)罪。正如同以暴力、脅迫等手段搶奪財(cái)物的，只能定搶劫罪一罪，而不能定傷害罪、搶奪罪兩罪一樣。二是如果組織賣淫罪的客觀構(gòu)成要件僅指的是，“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益”，那么招募、運(yùn)送等其他協(xié)助賣淫的行為也可以單獨(dú)成罪。即便這樣，那么也應(yīng)當(dāng)根據(jù)牽連犯罪從一從重的原則定性為組織賣淫罪；而不能認(rèn)為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫和組織賣淫兩個(gè)罪，并適用數(shù)罪并罰原則處理。三是應(yīng)當(dāng)按照牽連犯罪原理處理更為合理。鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協(xié)助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系從中取利的行為，而沒有實(shí)施協(xié)助賣淫行為時(shí)，就不符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為。當(dāng)犯罪人同時(shí)實(shí)施了組織賣淫與協(xié)助組織賣淫兩個(gè)行為時(shí)，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據(jù)牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數(shù)罪并罰的問題。

（六）組織者雇傭的在賣淫場(chǎng)所實(shí)施協(xié)助賣淫行為的人，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助組織賣淫罪定罪。司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，在賣淫場(chǎng)所工作的人，明明知道自己在從事賣淫工作，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助組織賣淫罪定罪。

實(shí)際上，這種觀點(diǎn)也不完全正確。因?yàn)椋阂皇侨绻谫u淫場(chǎng)所工作的人與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動(dòng)中分紅的、牟取非法利益的。應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪處理。二是如果在賣淫場(chǎng)所工作的人員沒有與組織賣淫者或者雇傭人形成組織賣淫的共同故意，也沒有從組織賣淫活動(dòng)中分紅。僅是按照或者老板的安排，從事保衛(wèi)、保潔、保障等服務(wù)性工作，并只是從老板哪里領(lǐng)取固定工資的，從理論上都已經(jīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。但是為縮小對(duì)這類犯罪的打擊面，從政策上應(yīng)當(dāng)從寬掌握。即除對(duì)哪些按照老板特殊授意、專門辦理特殊的事項(xiàng)，在組織賣淫或者在協(xié)助組織賣淫中發(fā)揮重要作用的，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。其他情節(jié)顯著輕微的人，可以給予行政處罰。三是在賓館、酒店、歌舞廳等非專門從事賣淫場(chǎng)所工作的人，雖然知道該場(chǎng)所有賣淫行為，但是僅領(lǐng)取固定工資的，一般也不應(yīng)當(dāng)按照協(xié)助賣淫罪處理。

綜上所述，在處理組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪相關(guān)爭(zhēng)論的問題時(shí)，必須要掌握好以下三個(gè)關(guān)鍵問題：一是只要是數(shù)人在主觀上已經(jīng)形成共同組織賣淫的故意，并且在客觀上實(shí)施了共同組織賣淫的行為，不論是主犯、從犯，還是實(shí)行犯、幫助犯，都應(yīng)當(dāng)按照共同組織賣淫罪定性處罰，決不能根據(jù)分工或者作用的不同而分別定罪。二是組織賣淫罪的共同故意，應(yīng)當(dāng)以否定說為理論依據(jù)，只要是協(xié)助組織賣淫者與組織賣淫者沒有就從安排賣淫者與嫖客發(fā)生性關(guān)系中牟取非法利益的問題形成共同故意，而只是屬于明知危害可能發(fā)生，放任結(jié)果放生，并且沒有從組織賣淫行為中牟取非法利益的，就不能按照共同組織賣淫罪定性處罰。三是組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)從狹義上理解。雖然刑法第三百五十八條對(duì)組織賣淫罪的規(guī)定屬于簡(jiǎn)單罪狀，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)其作限制解釋。即僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為，而不包括其他協(xié)助賣淫或者容留賣淫的行為。因?yàn)椋绻褏f(xié)助賣淫與容留賣淫都包括到客觀要件之中，那么當(dāng)缺少其中一個(gè)要件時(shí)，就可能會(huì)導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件的不符。所以，如果作狹義解釋，按照牽連犯罪處理，不會(huì)出現(xiàn)障礙。以上觀點(diǎn)考慮不周，錯(cuò)誤之處，在所難免，不當(dāng)之處，歡迎指教。

作者：?孫華璞 ? 最高人民法院審判委員會(huì)委員、二級(jí)大法官

來源：人民法院報(bào)