來源：勞動法庫微信公眾號 ? 案例編輯 | 勞動法庫小編

本文僅供學(xué)習(xí)交流，不代表本站觀點，版權(quán)由原作者所有，如有侵權(quán)請聯(lián)系處理。謝謝。

小編按：員工“泡病假”是用人單位最為痛恨的行為之一，但又常常無計可施。下面這則案例，重現(xiàn)了一個“泡病假”案例勞資雙方的攻與防，供實務(wù)中參考！

王小七2009年12月14日進(jìn)入美研公司工作，擔(dān)任人力資源部招聘經(jīng)理職務(wù)。最后一份勞動合同的期限至2015年12月13日止。

2014年2月19日，王小七通過短信向公司總經(jīng)理以昨晚發(fā)高燒為由請兩天假。

2月20日，王小七又以“醫(yī)生讓其先臥床休息一周”為由通過短信向公司總經(jīng)理請假。公司總經(jīng)理于2014年2月21日回復(fù)“好吧”。

2月24日，公司總經(jīng)理短信要求王小七回電話，并于2月26日再次要求王小七回電話，并告知王小七2月26日應(yīng)該回公司上班。

2月25日，王小七短信告知公司總經(jīng)理其“已請了一周病假，今天還需去醫(yī)院檢查。如有急事還請安排其他同事代勞”等，當(dāng)日公司總經(jīng)理回復(fù)，請王小七將工作交待一下等，并要求王小七“將上周的病假證發(fā)來。”

2月25日晚，王小七通過電子郵件告知公司總經(jīng)理，其今天去醫(yī)院就診，醫(yī)生要求其繼續(xù)臥床休息，給其14天病假，并指出公司人力資源部作為公司管理職能部門，只安排王小七一人，且不設(shè)工作崗位主次，說明公司管理存在漏洞等。

2月28日凌晨，公司總經(jīng)理電子郵件回復(fù)王小七，要求王小七告知生何病、需休多久的病假等。

3月17日，王小七向公司總經(jīng)理發(fā)送電子郵件，繼續(xù)要求請休病假，并通過郵件附件方式向公司總經(jīng)理發(fā)送了“甲醫(yī)院”的四份病假建議書掃描件，病情及病休時間分別為：

急性腸胃炎，2014年2月19日至2014年2月21日；

腰椎間盤突出，2014年2月24日至2014年3月2日；

腰椎間盤突出，2014年3月3日至2014年3月16日；

腰椎間盤突出癥，2014年3月17日至2014年3月31日。

3月25日，公司總經(jīng)理通過電子郵件要求王小七在本周內(nèi)務(wù)必提供歷次就醫(yī)的掛號、檢查和病史記錄以及治療記錄，但未果。

3月31日，王小七又通過短信告知公司總經(jīng)理，醫(yī)生讓其明天去復(fù)診，其再請一天假。

4月1日，王小七又短信告知，其今天去醫(yī)院復(fù)診，醫(yī)生要求其再休息一個月。

5月2日，王小七通過電子郵件向公司遞交了請休2月19日至5月31日的請假單，并在郵件附件中提供了其2014年3月31日、4月30日在“甲醫(yī)院”的就診記錄及兩份病假建議書的掃描件，該兩份病假建議書載明的病情及病休時間分別為：

腰椎間盤突出，2014年4月1日至2014年4月30日；

腰間盤突出，2014年4月30日至2014年5月31日。

天啦！休假時間環(huán)環(huán)相扣，密不透風(fēng)啊，總經(jīng)理和員工暗戰(zhàn)，過了十幾招，員工內(nèi)力深厚，見招拆招！

公司決定出大招！必須主動出擊！

5月8日，公司向王小七發(fā)出書面函件，指出王小七2014年2月19日以來提交的病假資料存在病假建議書中醫(yī)療卡號不一致、不同病假建議書醫(yī)療卡號不同、就診號序號信息與兩次就診之間的間隔時間不切實際、診斷意見差異較大、醫(yī)院公章看似存在問題等情況，故要求王小七在2014年5月15日之前對上述問題予以反饋，并提供自2月19日至今與病假相關(guān)的所有病假建議書、掛號憑證原件及就醫(yī)記錄復(fù)印件。

公司并告知王小七公司將安排快遞員于2014年5月15日至王小七住址收取上述相關(guān)資料，并針對王小七的反饋及問題的嚴(yán)重性決定給予相應(yīng)的處分，包括解除勞動合同；如王小七未對信函作出回應(yīng)，公司將依據(jù)現(xiàn)有材料，對王小七上述情況及行為進(jìn)行評估，并將收到書面結(jié)果等。

員工避實就虛，將公司出招化解于無形！

王小七收到上述函件后，未對公司予以回應(yīng)或反饋。

2014年5月14日，公司委托員工向王小七通過手機(jī)短信詢問王小七次日何時方便來收取病假單等就醫(yī)證明原件，未果。

次日，公司派快遞員至王小七處收取病假單等就醫(yī)證明原件，亦未果。

佩服，太高明了！根本不理啊！

公司忍無可忍，祭出殺手锏！解雇！

2014年5月23日，公司向王小七發(fā)出解聘通知，以王小七未在2014年5月15日前對公司5月8日函件中所指控問題予以反饋，也未提供信函中所要求提供的自2月19日至今與病假相關(guān)的病假建議書及掛號憑證原件、個人門診就醫(yī)記錄復(fù)印件，經(jīng)對所有事實及情況進(jìn)行評估，并考慮到王小七拒絕且未能在本次調(diào)查中進(jìn)行配合，或提供任何合理的反饋和滿意的解釋，故公司視作王小七對以上指控屬實，并認(rèn)為上述行為已嚴(yán)重觸犯了公司的規(guī)章政策，故對王小七作出解除聘用合同的決定。

員工：沒那么容易，等著瞧！

2014年8月5日，王小七向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金135，972元；

仲裁委員會于2014年10月8日作出裁決，裁令公司支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

公司對仲裁裁決不服，遂訴至法院，請求判決不支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

一審環(huán)節(jié)雙方再次過招

一審法院查明，公司《員工手冊》有如下規(guī)定：

2.11.4條規(guī)定，員工嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律、公司員工手冊中的相關(guān)規(guī)定或者公司其他規(guī)定等，公司可隨時解除勞動合同，無任何補(bǔ)償；

4.3條規(guī)定，員工使用各類假期都須提前填寫請假單向上級主管書面申請，由相應(yīng)權(quán)限的上級主管批準(zhǔn)后方能休假；病假和緊急事務(wù)除外；對于因病假、喪假等緊急情況無法提前書面申請的，應(yīng)在當(dāng)天上午10點前以電話方式通知主管和人力資源部相關(guān)人員，并在返崗當(dāng)日補(bǔ)辦書面申請；員工病假必須提供醫(yī)院就診記錄（區(qū)級以上），否則作事假處理，兩天及以上，除須出具醫(yī)院的就診記錄外，還需提供醫(yī)院病假證明；

9.4條規(guī)定，員工無正當(dāng)理由累計曠工3個工作日等，將受到立即解聘處分并無任何解聘補(bǔ)償金。

王小七簽署了公司《員工手冊》確認(rèn)信。

一審審理中，公司再出大招！向法院申請調(diào)查令，至甲醫(yī)院查詢與該案相關(guān)的王小七2014年2月19日、2月24日、3月3日、3月17日的病假建議書以及2014年3月31日、4月30日病假建議書及就醫(yī)記錄。

該醫(yī)院經(jīng)查詢，在法院調(diào)查令中明確無法查詢到上述相關(guān)病假記錄。

一審法院審理后認(rèn)為：勞動者在履行勞動合同過程中應(yīng)誠實守信，遵守勞動紀(jì)律和用人單位的規(guī)章制度。

雖然王小七自2014年2月19日開始至2014年5月23日期間一直通過短信或電子郵件等方式連續(xù)向公司請休病假，并向公司提供了相關(guān)病假建議書的復(fù)印件，但是一則從已查明事實來看，甲醫(yī)院并未查找到王小七所提供的上述病假建議書復(fù)印件的相關(guān)病假記錄，王小七亦無其他證據(jù)證明其上述期間的病假建議書的合法有效性，故對王小七所提供的上述期間的病假建議書的真實性難以確認(rèn)，對王小七主張其上述期間屬于病假的事實亦不予確認(rèn)；

二則在公司對王小七所提供上述病假建議書等請休病假材料提出異議并要求王小七予以解釋、反饋，并要求王小七提供相關(guān)病假建議書、就診記錄等原件的情況下，王小七對此均未予回應(yīng)，也未有證據(jù)證明其向公司提供了上述材料的原件，王小七該行為確實有違公司《員工手冊》中所規(guī)定的請休病假應(yīng)提供就診記錄、病假證明的規(guī)定。

綜上，公司于2014年5月23日以王小七2014年2月19日至2014年5月23日期間病假不成立，屬曠工，屬嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由解除王小七勞動合同的行為，并無不妥。公司要求不予支付王小七違法解除勞動合同賠償金的請求，有事實和法律依據(jù)，予以支持。

據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）項的規(guī)定，判決公司無需支付王小七違法解除勞動合同賠償金135，972元。

員工上訴，再甩出三招

員工不服一審判決，提起上訴，上訴理由：

（1）公司系以王小七未對指控問題予以反饋、未提供病假建議書、掛號記錄原件、門診就醫(yī)記錄復(fù)印件等材料為由作出解除，并非以曠工為由作出解除；

（2）公司已支付王小七相關(guān)期間的病假工資，又主張王小七該期間系曠工，明顯自相矛盾；

（3）公司作出解除并開具退工證明之后，方將該解除事宜通知工會，屬于程序違法。

二審判決：駁回上訴，維持原判

本院認(rèn)為：勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

本案中，公司2014年5月23日的解除通知中明確載明，王小七未對該公司2014年5月8日信函中對其2014年2月至同年5月病假建議書的真實性提出質(zhì)疑等指控問題予以反饋，也未提供信函中要求提供的相關(guān)期間病假建議書及掛號憑證原件、門診就醫(yī)記錄復(fù)印件，視作公司在2014年5月8日信函中的指控屬實，公司以王小七的行為嚴(yán)重違反其公司規(guī)章制度為由解除了與王小七的勞動合同。本院分析如下：

首先，根據(jù)已查明之事實，在公司對王小七相關(guān)期間病假建議書等請休病假材料的真實性提出質(zhì)疑并要求王小七予以解釋、反饋、提供相關(guān)材料原件的情況下，王小七對此均未予回應(yīng)；

其次，王小七稱上述病假建議書以及就診記錄、掛號單據(jù)等原件均已交付公司，但對其主張并未提供證據(jù)予以證明，本院不予采信；

再次，原審法院的調(diào)查令顯示甲醫(yī)院無法查詢到王小七相關(guān)期間的病假建議書的病假記錄，王小七并未提供其他證據(jù)證明病假建議書的合法有效性，故本院對該期間王小七屬于是病假的事實不予確認(rèn)。

綜上，王小七2014年2月至同年5月期間的病假不能成立，即屬于公司2014年5月8日信函中對其病假建議書的真實性提出質(zhì)疑等指控問題屬實，王小七無正當(dāng)理由不上班，屬曠工，公司以王小七嚴(yán)重違反其公司規(guī)章制度為由解除勞動合同，并無不妥。因此，王小七要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金的上訴請求，不予支持。

綜上所述，上訴人王小七的上訴請求，理由不成立，本院難以支持。駁回上訴，維持原判。

案號：一審（2014）浦民一（民）初字第42467號；二審：（2015）滬一中民三（民）終字第579號

來源|勞動法庫

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊》中規(guī)定：在合同期內(nèi)無故曠工累計達(dá)3天，公司有權(quán)解除雙方勞動關(guān)系，并無須向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但公司與員工簽訂的勞動合同中約定無故曠工5日的，公司可以解除勞動合同。

后員工曠工4天，公司依據(jù)員工手冊的規(guī)定解除了勞動合同。

公司認(rèn)為，員工手冊制定已經(jīng)履行了民主程序，并且員工也已經(jīng)簽收了該員工手冊，自然要受員工手冊的約束。

員工也認(rèn)可員工手冊中有這樣的規(guī)定，但認(rèn)為勞動合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達(dá)不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規(guī)定。

法院認(rèn)為，勞動合同約定無故曠工5日的，公司才可以解除勞動合同，而《員工手冊》規(guī)定無故曠工達(dá)3日，公司有權(quán)解除勞動關(guān)系，二者規(guī)定不一致。

根據(jù)勞動爭議司法解釋（二）的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

故本案應(yīng)當(dāng)適用勞動合同的約定，即只有員工曠工達(dá)5天的，公司才能解除勞動合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實務(wù)分析】

這個案件中員工曠工事實清楚，證據(jù)也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實務(wù)角度我們來分析一下，公司竟然敗在了員工手冊和勞動合同不一致這個問題上。而這本來是可以輕易避免的。

員工手冊和勞動合同不一致，公司為什么會敗訴？我們來看看司法解釋是怎么規(guī)定的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

細(xì)心的童鞋可能會注意到，最高法院勞動爭議司法解釋一第19條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

規(guī)章制度本來可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，但當(dāng)規(guī)章制度與勞動合同內(nèi)容不一致時，為什么勞動合同具有優(yōu)先適用的地位？

道理很簡單，不管是是集體合同還是勞動合同，都屬勞資雙方就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容所作的特別約定，更能體現(xiàn)員工的真實意思表示，這一本質(zhì)特征是公司內(nèi)部規(guī)章制度所不具備的。

雖然法律規(guī)定了規(guī)章制度的制定需履行相應(yīng)的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動者深度參與共同決策的過程，更多的是一種“程序”而已，并非實質(zhì)上的“民主”，用人單位很容易控制規(guī)章制度制定的整個過程，勞動者的意思表達(dá)并不能充分在規(guī)章制度中體現(xiàn)。

而勞動合同不一樣。《勞動法》第16條和第17條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當(dāng)行使勞動用工管理權(quán)，借少數(shù)人的民主侵害多數(shù)職工依法享有的民主權(quán)利，司法解釋明確了勞動合同具有優(yōu)先適用的效力。

【風(fēng)險提示】

規(guī)章制度內(nèi)容與勞動合同內(nèi)容不一致時，對用人單位的用工管理可能會產(chǎn)生影響。

行使用工管理區(qū)時需特別注意勞動合同中的約定與規(guī)章制度中的內(nèi)容是否存在沖突。

HR應(yīng)及時檢視規(guī)章制度與勞動合同的相關(guān)內(nèi)容，對二者存在沖突的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。

文 | 人力資源法律小編

深圳一學(xué)校員工段正淳因賭博而被行政拘留后，學(xué)校根據(jù)相關(guān)規(guī)章制度解除了勞動合同。

雙方發(fā)生了勞動爭議，后鬧到法院，一審法院支持了學(xué)校，判學(xué)校無需支付賠償金。

段正淳不服，提起上訴，認(rèn)為學(xué)校解除勞動合同未通知工會，屬違法解除，要求學(xué)校支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣85840元、律師費用人民幣5000元。

學(xué)校答辯意見：段正淳作為學(xué)校的原工作人員，應(yīng)該實驗學(xué)校管理制度、教育部門規(guī)范性文件以及國家法律法規(guī)的要求，段正淳因賭博而被行政拘留后，實驗學(xué)校依據(jù)《教師法》、深圳市教育局關(guān)于師德管理的有關(guān)規(guī)定、實驗學(xué)校《教職員工行為紀(jì)律管理規(guī)定》、《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項的規(guī)定解除雙方勞動關(guān)系，屬于合法解除。

另外，關(guān)于工會的問題，實驗學(xué)校成立了工會，而且在雙方解除勞動關(guān)系時，征求了工會的意見，并由工會副主席與段正淳進(jìn)行談話，但在原審法院庭審時并未就此問題進(jìn)行辯論，原審法院亦未要求實驗學(xué)校就此補(bǔ)充提交證據(jù)。

經(jīng)深圳中院審理查明，學(xué)校確認(rèn)其單位成立工會，并提交中國教育工會深圳市寶安區(qū)委員會于2002年9月26日批復(fù)其成立工會委員會的批文。同時，實驗學(xué)校在二審?fù)徶刑峤涣擞蓪嶒瀸W(xué)校工會委員會于2015年10月26日開具的兩份《情況說明》，該說明表示實驗學(xué)校辭退段正淳征求了工會的同意且由工會副主席與段正淳進(jìn)行面談，段正淳對上述證據(jù)不予質(zhì)證。

中院認(rèn)為，本案爭議焦點為：實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定、是否應(yīng)當(dāng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金及律師費。對此，法院評析如下：

關(guān)于實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定及應(yīng)否支付賠償金，段正淳主張實驗學(xué)校解除雙方勞動關(guān)系未通知工會，屬于違法解除。實驗學(xué)校主張其解除雙方勞動關(guān)系已告知工會。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定，成立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除為由請求用人單位支付賠償金的，應(yīng)予以支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。

本案中，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)實驗學(xué)校成立工會委員會，實驗學(xué)校主張已通知工會，但未能提交其在段正淳起訴前通知工會的有關(guān)證據(jù)，其在二審階段提交的兩份情況說明，系本院二審期間制作，段正淳不予確認(rèn)，故實驗學(xué)校應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，其解除與段正淳勞動關(guān)系的程序違法。段正淳主張違法解除勞動關(guān)系賠償金的理由成立，本院予以支持。原審法院認(rèn)定事實錯誤，本院予以糾正。

關(guān)于離職前十二個月的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)段正淳提交的銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)以及實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，兩份證據(jù)一一對應(yīng)，本院采信實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，段正淳離職前十二個月平均應(yīng)發(fā)工資為4867.67元（4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4939元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋績效獎金3624元）。

本案中，段正淳2007年9月1日入職實驗學(xué)校，雙方勞動關(guān)系于2015年2月1日解除，故實驗學(xué)校應(yīng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金73015.05元（4867.67元×7.5年×2倍）。

關(guān)于律師費，根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系條例》第五十八條的規(guī)定，勞動爭議案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔(dān)，但最高不超過五千元，超過五千元的部分，由勞動者承擔(dān)。本案中，段正淳的訴訟請求并未全部獲得支持，故應(yīng)按其訴訟請求成立部分占其全部訴訟請求的比例確定實驗學(xué)校應(yīng)支付的金額為4252.97元。

以上兩項合計，共77268.02元。

【實務(wù)點評】

勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。勞動合同法雖然有這個規(guī)定，但在法律施行的前幾年，實務(wù)中執(zhí)行得并不好，很多單位不通知工會，裁判機(jī)構(gòu)也不以為然，并不會判違法解雇。

直到最高法院勞動爭議司法解釋四出臺，情況有了變化。司法解釋四第十二條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。現(xiàn)在已建立工會組織的單位不通知工會，基本上會被判違法解雇。

本案中用人單位如果操作得當(dāng)，根本不會敗訴。事先通知工會這個程序并不復(fù)雜。就算是解雇前未通知工會，事后仍有補(bǔ)救機(jī)會，司法解釋規(guī)定在起訴前補(bǔ)正通知程序還來得及，但是，單位竟然沒意識到這個風(fēng)險，在員工提前上訴后，在二審程序中才提供情況說明，敗訴也是理所當(dāng)然。

至于未建立工會的單位，是否需通知工會，各地司法實踐有不同做法，從實務(wù)中看，多數(shù)地區(qū)的做法可以不通知。有個別地區(qū)規(guī)定需通知當(dāng)?shù)毓热纾骸督K省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。實務(wù)中，用人單位所在地工會，可以是鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、城市街道的基層工會，也可以是縣級以上總工會。

【案情介紹】

張某于2013年12月入職天空公司，擔(dān)任人力資源中心招聘部經(jīng)理，其工資結(jié)構(gòu)為年薪制，其中70%按月發(fā)放，其余30%作為績效獎金基數(shù)，于年底核算年終獎后發(fā)放。2016年5月，張某因部門內(nèi)某員工休產(chǎn)假，以部門工作量大、人手不足為由向中心總監(jiān)王總申請人員支援。剛好不久前中心兄弟部門薪酬部員工李某向王總提出過工作調(diào)動意向，于是王總決定將李某輪崗至招聘部，并在6月份中心部門負(fù)責(zé)人會議上宣布了調(diào)動決定（未作會議紀(jì)要）。

張某考慮到自己與李某的性格不太契合，若李某歸于自己部門管理，很多工作可能無法默契配合開展，遂于7月初通過電子郵件向薪酬部經(jīng)理徐某提出“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”，并抄送給了王總和兩個部門的所有同事。王總感覺不妥，多次口頭與張某溝通，并以電子郵件勸說“將李某調(diào)動至招聘部是我早已作出的決定，在我的決定沒有改變之前，我作為你的上司，你是不是應(yīng)該尊重一下我的決定和安排？”但張某未予正面答復(fù)。

其后，公司未正式發(fā)文宣布李某的調(diào)動，李某在公司電子郵箱、即時通訊工具上的職務(wù)身份均未作變更，但實際上獨立負(fù)責(zé)王總直接安排的校園招聘工作，間或因校園招聘的細(xì)節(jié)問題與張某有過不定期的口頭、電子郵件和即時通等工作溝通。同年9月6日，中心總監(jiān)王總以張某拒不服從領(lǐng)導(dǎo)工作安排為由，安排相關(guān)同事對張某作出書面解雇決定，并將解雇通知送達(dá)張某。

張某拿到解雇通知后，當(dāng)即前往當(dāng)?shù)貏趧硬块T投訴，經(jīng)勞動部門調(diào)處無果，于10月初向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，訴請：

1、支付2016年1月1日至2016年9月6日期間未結(jié)工作46720元；

2、支付違法解除勞動合同賠償金11萬元。

天空公司接到勞動仲裁通知后，認(rèn)為張某屬于嚴(yán)重違紀(jì)、拒不服從公司領(lǐng)導(dǎo)合理的工作安排，公司系合理、合法解除勞動關(guān)系，王總遂安排公司顧問律師接手仲裁，要求“務(wù)必不惜一切代價打贏官司，維護(hù)公司尊嚴(yán)和合法權(quán)益，打擊個別惡劣員工的囂張氣焰，要起到殺雞儆猴的警示作用！”

律師接手該仲裁案件后，多次向涉事人員王總、薪酬部經(jīng)理徐某、李某、法務(wù)部等同事溝通、調(diào)查，并向公司IT等部門通過技術(shù)還原導(dǎo)出的方式調(diào)取了上述涉事人員的公司電子郵箱、即時通訊工具上關(guān)于李某調(diào)動事件的溝通記錄等，經(jīng)仔細(xì)審查后，認(rèn)為本案公司涉嫌違法解除勞動關(guān)系，勝訴的可能性極低，建議天空公司爭取與張某和解，避免被判處賠償金即雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。

【律師意見】

天空公司王總聽到律師給出的案件處理意見后，頓時感覺不可思議，無法接受，明明是員工嚴(yán)重違紀(jì)、拒不接受領(lǐng)導(dǎo)的正常工作安排，為何反而說是公司違法解除勞動關(guān)系，還要支付違法解除的賠償金？？？這種情形下的解除都不合理、合法，那以后公司還能怎樣去管理員工？！

對此疑惑和不解，律師給出了詳細(xì)法律意見，律師認(rèn)為，在此事件的處理過程中，公司有以下三個方面的工作做得不到位，以致出現(xiàn)了漏洞，導(dǎo)致對張某的解雇行為涉嫌違法解雇：

一，公司未能證明確曾將李某調(diào)動至招聘部歸屬張某管理，從而直接導(dǎo)致“張某不接受領(lǐng)導(dǎo)對部門人員調(diào)動的工作安排”的說辭猶如空中樓閣，缺乏根基。

據(jù)調(diào)查結(jié)果所示，天空公司雖然在6月份中心部門負(fù)責(zé)人會議（張某作為招聘部經(jīng)理出席）上宣布了李某的調(diào)動決定，但該會議并無作會議紀(jì)要，更無要求與會人員對會議紀(jì)要簽字確認(rèn)；其后涉事人員王總、張某等人在口頭或即時通、電子郵件溝通中也沒有對此調(diào)動進(jìn)行過確認(rèn)，公司也沒有發(fā)布正式或非正式的調(diào)動通知，同時李某在由薪酬部調(diào)動至招聘部的過程中也沒有做過任何工作交接（甚至工作卡位都未作變?nèi)魏巫儎樱？偠灾伺c會人員和李某的證人證言外，沒有任何證據(jù)證明公司或王總曾經(jīng)對李某作出過調(diào)動安排并交由張某負(fù)責(zé)管理，因此，公司主張張某不服從王總對李某的調(diào)動管理缺乏事實依據(jù)，委實難以令勞動仲裁委采信。

二，即便能夠證明公司確曾將李某調(diào)動至招聘部由張某管理，公司也無從證明張某“不接受領(lǐng)導(dǎo)對部門人員調(diào)動的工作安排”。

雖然實務(wù)中勞動仲裁委可能會綜合李某的工作現(xiàn)狀、涉事人員的即時通和電子郵件溝通記錄、證人證言等證據(jù)，確認(rèn)公司“曾經(jīng)將李某由薪酬部調(diào)動至招聘部“這個爭議性不大或者說對裁決影響不大的事實，但是否會認(rèn)同張某確實存在不接收領(lǐng)導(dǎo)對部門人員的工作調(diào)動安排，需要打一個很大的問號。以下針對公司能夠提供的現(xiàn)有證據(jù)一一分析。

1、經(jīng)仔細(xì)審查公司提供的電子郵件和即時通溝通記錄，并無發(fā)現(xiàn)張某明確提出拒絕接受公司對李某調(diào)動的工作安排，包括張某在7月初向薪酬部經(jīng)理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”的電子郵件，也沒有指明招聘部不接收李某。

2、電子郵件、即時通溝通記錄等作為電子數(shù)據(jù)，法律對其作為證據(jù)使用的要求非常嚴(yán)格，能否被采信是個疑問。

公司是試圖憑借張某7月初向薪酬部經(jīng)理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”的電子郵件以及王總、李某等同事與張某之間的即時通溝通記錄作為張某擅自退回調(diào)動人員、拒不接受領(lǐng)導(dǎo)合理工作安排的主要證據(jù)。但事實上，經(jīng)調(diào)查，張某專用電腦上的所有電子郵件和即時通溝通記錄早在9月初張某離開公司時即已自行清空，并已被IT部門刪除賬號；律師取得的電子郵件僅僅是王總、李某專用電腦上部分留存的并經(jīng)篩選后交給律師的，而IT部門提供的張某賬號上的電子郵件和即時通溝通記錄是通過技術(shù)手段還原導(dǎo)出并篩選而來的。

根據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)定，電子數(shù)據(jù)要作為證據(jù)使用，須經(jīng)當(dāng)庭出示或者經(jīng)公證后將公證書作為證據(jù)出示，以示數(shù)據(jù)未經(jīng)過剪輯、篡改或偽造。但本案中鑒于天空公司的保密制度極其嚴(yán)格，王總的專用電腦不可能給當(dāng)庭演示或者拿去作公證，甚至都不會允許公司法務(wù)部或者律師查閱；另外，大部分的電子郵件和即時通溝通記錄都是技術(shù)還原導(dǎo)出所得，還原導(dǎo)出的數(shù)據(jù)實際上已經(jīng)脫離了原始載體，屬于技術(shù)剪輯，不可能輕易被采信；況且，天空公司IT部門作為公司員工的電子郵箱和即時通的技術(shù)管理部門，既然有能力通過技術(shù)手段還原導(dǎo)出已經(jīng)刪除的數(shù)據(jù)，很大程度上也會被認(rèn)為具備篡改電子數(shù)據(jù)的技術(shù)能力，從而使裁判人員內(nèi)心更加質(zhì)疑公司所提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的客觀性。

3、公司同事提供的證詞證明力不大。

從天空公司提供的證據(jù)材料可以看出，公司還考慮由李某或者6月份中心部門會議的參會人員等涉事人員出庭作證，證明公司曾經(jīng)宣布過將李某由薪酬部調(diào)動至招聘部的人事決定，以及決定頒布后張某長期不接受安排。

雖然法律上規(guī)定，凡是知道案件情況的個人，都有義務(wù)出庭作證，或者說其證詞可以作為證據(jù)使用，但如果該證人與案件有厲害關(guān)系的，其證詞一般證明力較低，除非能夠有其他證據(jù)充分佐證，否則一般不會被直接采信。

本案中張某、李某系調(diào)動事件的直接當(dāng)事人，而出席6月份中心部門會議的其他部門負(fù)責(zé)人也因為其作為公司員工和中心總監(jiān)王總的直接下屬的身份問題，裁判人員有合理理由懷疑他們會囿于身份和立場而不敢如實反映客觀事實，從而在本案中出具虛假證詞，因此，在前面所提到的電子證據(jù)不被采信、而又沒有其他充分證據(jù)支持的情況下，單憑張某、李某等幾個同事的證詞去證明張某拒不接受工作安排，實屬過于牽強(qiáng)，難以令人信服。

三、審查案卷的過程中，律師還發(fā)現(xiàn)，雖然天空公司曾經(jīng)頒布了包含拒不接受工作安排會如何處罰的管理規(guī)定，但其實制度中同時給員工設(shè)置了合理的申訴機(jī)制，但本案中天空公司未經(jīng)給予張某充分行使申訴的機(jī)會，即徑行作出解雇的決定，同樣留下了涉嫌違法解除的“尾巴“。

為證明公司系合法解雇張某，天空公司提供了《員工手冊》、《干部管理制度》和《員工獎懲管理制度》等管理規(guī)定，這些制度均有關(guān)于員工必須盡忠職守，服從上級工作安排，聽從上級工作指示的明確規(guī)定，甚至《員工獎懲管理制度》還將“拒不執(zhí)行公司合理工作安排及調(diào)配“的行為列為列為嚴(yán)重違紀(jì)的情形之一，規(guī)定可予以辭退。另外，這些規(guī)定均已通過OA的方式正式發(fā)布，另外張某作為人力資源中心的部門經(jīng)理之一，均參與過上述規(guī)章制度的編寫和審定，其中《干部管理制度》還是張某親自編寫。

按理說，這些規(guī)定無論從內(nèi)容上，還是制定程序和送達(dá)程序上，都完全符合勞動合同法和相關(guān)司法解釋以及地方司法性文件中關(guān)于對用人單位規(guī)章制度的要求和規(guī)定，可以適用于本案，用作處分張某的法理依據(jù)。

但是，律師發(fā)現(xiàn)，《員工獎懲管理制度》除了明確規(guī)定哪些行為為嚴(yán)重違紀(jì)、可予辭退外，設(shè)置了違紀(jì)員工的申訴機(jī)制，違紀(jì)員工可在收到處分通知后三個工作日內(nèi)，以書面形式向公司人行部門或上級部門進(jìn)行申訴，后者收到申訴后須對申訴事項進(jìn)行調(diào)查、核實，若處分事實存在較大偏差時，應(yīng)提請重新評議處分。

客觀地講，天空公司給予申訴機(jī)制而不是搞“一言堂“，無疑是嚴(yán)格貫徹了相關(guān)法律精神，體現(xiàn)了制度設(shè)計者的縝密心思、用心良苦和公司管理的人性化，但回到本案中，王總等公司領(lǐng)導(dǎo)面對張某的”違紀(jì)“行為，卻又沒有嚴(yán)格依制度規(guī)定執(zhí)行，采取先出具處分通知并送達(dá)員工，給予員工充分申訴的機(jī)會，而是直接援引《員工獎懲管理制度》中的規(guī)定對張某作出解雇處理，難免既體現(xiàn)不了解雇行為的合理性，也不盡符合公司自身頒行的規(guī)章制度規(guī)定，以致解雇行為缺乏法理依據(jù)，涉嫌違法解除。

【案件裁判預(yù)測】

正是基于上述三個方面的考慮，律師在充分調(diào)查取證并深入研究后，對公司給出了建議公司考慮與張某和解的解決方案。那么如果公司一意孤行，堅持認(rèn)為公司解雇張某的行為合法有據(jù)，那么本案又將會出現(xiàn)什么結(jié)果呢？

律師認(rèn)為，本案案情相對較為簡單，如果上述所列證據(jù)無法得到勞動仲裁委乃至審理法院認(rèn)同和支持，案件很大可能將會得到以下判決：

1、如天空公司無法提供張某個人有效的工作績效考核表，天空公司需要以張某年薪的30%為基數(shù)，按照公司規(guī)定的頂級績效表現(xiàn)，結(jié)合張某的出勤率結(jié)算張某的年終獎金。

據(jù)悉，天空公司薪酬福利制度中規(guī)定經(jīng)理級員工的年終獎金系數(shù)最高為1.4，而張某在勞動仲裁中訴請的2016年1月1日至9月6日期間的未結(jié)工資46720元系按1.0的基數(shù)計算，因此，仲裁裁決書至少會支持該項訴請46720元。

2、裁決確認(rèn)天空公司違法解除勞動關(guān)系，裁令天空公司以張某離職前十二個月的平均工資為基數(shù)，按照張某的工齡，每滿一年支付兩個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。

據(jù)核算，張某離職前十二個正常出勤月份的所有工資收入合計22萬余元，月均1.85萬元；入職時間為兩年半不足三年，因此按違法解除計算，其賠償金約為1.85萬元×3年×2=11萬元，張某訴請中提出11萬元的賠償金，未超出次數(shù)額，應(yīng)會得到完全支持。

【案件處理結(jié)果】

在詳細(xì)聽取了律師關(guān)于本案的分析和結(jié)果風(fēng)險預(yù)測后，天空公司最終接受了和解解決本案的建議，同意在勞動仲裁委的主持下與張某調(diào)解。

律師與張某經(jīng)過多番協(xié)商談判后，最終達(dá)成了確認(rèn)雙方勞動關(guān)系自2016年9月起解除、天空公司支付2016年1月-8月未結(jié)的30%工資并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5.5萬元的和解意見，和諧、妥善地解決了該起勞動糾紛，避免了被裁判確認(rèn)違法解雇員工、需要承擔(dān)高額賠償金的困窘局面出現(xiàn)，同時在勞動仲裁期間即處理終結(jié)本案，既節(jié)省了公司案件經(jīng)辦/聯(lián)絡(luò)人的時間、精力，避免了顧問律師資源的浪費，以便更合理地用于其他更為重要的法律事務(wù)，又及時遏制了該解雇事件在整個集團(tuán)公司員工輿論圈中的持續(xù)發(fā)酵，避免了跟風(fēng)事件乃至其他更為惡劣影響的出現(xiàn)。

【實務(wù)操作建議】

通過辦理本案，律師發(fā)現(xiàn)天空公司在人力資源管理方面還是有一些值得稱道的地方的，特別是人力資源制度管理體系的構(gòu)建方面，該有的制度都有了，從內(nèi)容到制定程序，再到送達(dá)程序等等，相比很多中小企業(yè)做得還是比較規(guī)范的；但是正如有句話說的，“理想是豐滿的，現(xiàn)實是骨干的”，在制度落地方面還是有一定的落差，另外，風(fēng)險的認(rèn)知度不高，防范意識不強(qiáng)。具體到本案，律師認(rèn)為天空公司乃至其他存在類似管理情景的用人單位應(yīng)注意吸取以下經(jīng)驗教訓(xùn)：

1、在勞資糾紛發(fā)生苗頭之初即及時讓法務(wù)部門或者顧問律師介入事件處理，以免錯失先機(jī)。

天空公司在事件已經(jīng)發(fā)展到作出解雇決定時才讓法務(wù)部和律師介入處理，律師認(rèn)為，此時介入已經(jīng)喪失了風(fēng)險預(yù)防和過程控制的最佳時機(jī)，木已成舟，風(fēng)險已然鑄成，法務(wù)和律師最多只能盡量搜集對己方有利的證據(jù)，盡力而為爭取做好善后工作。如能在張某表露不愿意接受王總對李某的工作崗位調(diào)動之初（員工表露不愿意接受工作安排之初），乃至王總考慮作出對李某進(jìn)行調(diào)動之前（用人單位擬對員工作出工作調(diào)動安排之前）即讓法務(wù)部門或者顧問律師介入，聽取專業(yè)人士對事件的處理建議，或許該調(diào)動不至于遭遇張某（員工）的抵觸而落入后來的尷尬局面，即使張某（員工）抵觸，也不至于遺下風(fēng)險漏洞，以致被張某（員工）抓取，以此迫使公司支付賠償金或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、規(guī)范管理流程，依法依規(guī)章制度做好人力資源管理，切忌輕易踐踏法律“紅線”，或者置公司自身頒布的規(guī)章制度于不顧，按領(lǐng)導(dǎo)個人喜好率性而為去管理員工。

鑒于整個社會的法治意識在逐步提升，國家法制建設(shè)越來越完善，特別是《勞動合同法》以及相關(guān)司法解釋的出臺，使得很多企業(yè)主提高了對勞動用工法律風(fēng)險的關(guān)注度，普遍都頒布了一套自己的規(guī)章管理制度。

然而，由于很多企業(yè)內(nèi)部組織架構(gòu)失衡，過分倚重某些模塊／部門，邊緣化乃至架空人力資源管理部門，或者管理者過于率性而為，以致雖然人力資源管理體系看似做得像模像樣，但實際上很多制度徒有其表，很難得到有效的落地實施。

例如本案中，假使天空公司在調(diào)動李某的過程中，能夠依照《調(diào)動管理制度》的規(guī)定履行公開的調(diào)動手續(xù)；在依據(jù)拒不執(zhí)行工作安排處分張某的過程中，能夠嚴(yán)格依照《獎懲管理制度》的規(guī)定給予張某申訴的機(jī)會，或許將不會引發(fā)張某對李某的調(diào)動心存抗拒和離職糾紛的出現(xiàn)。

3、在處理員工調(diào)動以及違紀(jì)員工處分等管理過程中注意保留相關(guān)證據(jù)，最好能夠保留紙質(zhì)書面證據(jù)，以免出現(xiàn)勞動糾紛時陷入舉證困境，未能給相關(guān)管理行為提供充分、有效的證據(jù)支持。

在當(dāng)前普遍提倡網(wǎng)絡(luò)化辦公、無紙化辦公的大環(huán)境下，很多企業(yè)特別是稍具規(guī)模的中大型以上企業(yè)均已逐步引進(jìn)和運用線上管理流程輔助管理，人力資源管理中包括入職、調(diào)動、升降職、離職等等各個方面均實現(xiàn)了OA等在線辦公。

誠然，無紙化辦公在效率、便捷性等方面具備極其明顯的優(yōu)勢，但從勞動用工法律風(fēng)險的角度而言，卻又導(dǎo)致出現(xiàn)較為明顯的無法像紙質(zhì)化辦公那樣“立此存照”、不利于保存相關(guān)管理過程印記的風(fēng)險漏洞，以致加重了在勞動風(fēng)險發(fā)生時用人單位的舉證困難和舉證成本。

例如，本案中包括李某的調(diào)動任命和中心總監(jiān)對張某的管理工作安排等等均未采用紙質(zhì)書面方式發(fā)布或固化，而是通過會議宣布（卻又未作會議紀(jì)要）、個人之間口頭溝通或者電子郵件、即時通溝通等方式實現(xiàn)，以致在勞動仲裁或訴訟時需要考慮對電子郵件和即時通溝通記錄作公證的方式進(jìn)行舉證，甚至即便公證成功也面臨缺乏證明力或證明力偏弱而不被采信的不利后果。如天空公司能夠通過紙質(zhì)書面方式（至少也要通過OA線上發(fā)布的方式）發(fā)布李某的調(diào)動任命和對張某的管理工作安排，并注意保存紙質(zhì)送達(dá)證據(jù)（或者及時對OA線上的發(fā)布通知進(jìn)行公證），相信不至于陷入涉嫌違法解雇的局面，以致被張某反將一軍，迫使公司付出依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的沉重代價和深刻教訓(xùn)。

文 | 李鎮(zhèn)男，廣東銀德律師事務(wù)所律師，來源|勞動法庫

以“不能勝任工作”為由辭退高管，要盡到充分舉證義務(wù)，否則易敗訴

關(guān)鍵詞：解雇?不能勝任??達(dá)標(biāo)??考核?

裁判要旨：公司因高管不能夠勝任工作而將其解雇，須提供充分證據(jù)證明針對高管個人在任職期間的具體工作指標(biāo)且高管未能達(dá)標(biāo)，否則屬于違法解除勞動關(guān)系，公司須支付賠償金。?

案情簡介：

陳振洪原是南海溢高公司的國內(nèi)銷售部總經(jīng)理，后被公司解雇。雙方因此發(fā)生爭議，并訴至法院，陳振洪請求法院判令南海溢高公司向其支付違法解除勞動合同關(guān)系的賠償金23萬元。

南海溢高公司表示，公司解雇陳振洪的原因，是陳振洪在國內(nèi)營銷中心總監(jiān)和國內(nèi)銷售部經(jīng)理職務(wù)上，均無法完成工作任務(wù)，公司的解雇行為符合法定事由，由此無須支付賠償金。

南海溢高公司向法庭提交了《國內(nèi)銷售部任務(wù)分解表》及《財務(wù)專項審計報告》等證據(jù)。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為南海溢高公司提交的兩份證據(jù)并非特定針對陳振洪個人，而且亦無法提供輔助證據(jù)證明上述材料是特指陳振洪任職期間的任務(wù)指標(biāo)，南海溢高公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，法院最終支持了陳振洪的訴訟請求，判決益高公司應(yīng)向陳振洪支付違法解除勞動合同關(guān)系的賠償金231000元。

法院觀點

佛山中院：三、關(guān)于益高公司是否需要向陳振洪支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金問題。益高公司認(rèn)為陳振洪未能完成工作任務(wù)而于2014年5月對其工作崗位進(jìn)行調(diào)整，從國內(nèi)營銷中心總監(jiān)調(diào)整為國內(nèi)銷售部經(jīng)理，其后，益高公司認(rèn)為陳振洪在工作崗位調(diào)整后仍不能勝任新的工作，故以陳振洪未能完成任務(wù)為由將其予以開除，并提交了《國內(nèi)銷售部任務(wù)分解表》及《2014年1月-6月財務(wù)報表專項審計報告》第4頁、第13頁證明其主張。

本院認(rèn)為，《國內(nèi)銷售部任務(wù)分解表》及《2014年1月-6月財務(wù)報表專項審計報告》并非特定針對陳振洪個人銷售業(yè)績的考核報告，益高公司亦未能提供證據(jù)證明上述材料是特指陳振洪任職銷售總監(jiān)或調(diào)崗后職務(wù)期間的任務(wù)指標(biāo)，且相關(guān)表格和審計報告未有銷售單據(jù)等輔助性材料予以佐證，益高公司對此亦未作出合理解釋，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，益高公司未能提供充分證據(jù)證明其主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。益高公司解除與陳振洪的勞動關(guān)系不符合《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的法定情形，故益高公司屬于違法解除與陳振洪的勞動合同關(guān)系。依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，益高公司應(yīng)向陳振洪支付違法解除勞動合同關(guān)系的賠償金。原審判決益高公司應(yīng)向陳振洪支付違法解除勞動合同關(guān)系的賠償金231000元正確，本院予以維持。?

福州公司法務(wù)律師蔡思斌評析：

《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。按照上述規(guī)定，一個員工由于各方面原因不能勝任崗位工作時，用人單位單方面并不能直接“不能勝任工作”為由解除勞動合同。企業(yè)需要先對該員工采取換崗或者培訓(xùn)的方式，提高其工作能力以達(dá)到崗位要求，若仍無法達(dá)標(biāo)的方可予以辭退。不過，若涉及人事爭議訴訟，企業(yè)需要證明三個關(guān)鍵問題方能全身而退：(1).證明兩次不能勝任工作的事實，培訓(xùn)或調(diào)崗前后各一次；(2).證明經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的過程；(3).支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這其中既有保護(hù)勞動者權(quán)利的考慮，也符合提高企業(yè)用工效益的客觀格律。

細(xì)究國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定具體何為“不能勝任工作”，結(jié)合筆者辦理企業(yè)高級管理人員人事爭議案件的經(jīng)驗，司法實踐中，一般以用人單位的規(guī)章制度及雙方合同約定為主要評判依據(jù)。現(xiàn)代人力資源管理制度中，員工的工作能力達(dá)不到崗位要求，應(yīng)當(dāng)以一個時間段內(nèi)的工作能力考核結(jié)果為依據(jù).具體在司法實務(wù)中，企業(yè)需證明對員工的考核標(biāo)準(zhǔn)與考核結(jié)果是針對其個人現(xiàn)在所任職務(wù),進(jìn)而認(rèn)定其是否勝任工作。本案即是很好的例證，企業(yè)無法證明離職高管在職期間完不成工作任務(wù)指標(biāo)，最終敗訴。在此，結(jié)合本案的判決說理，筆者也提醒企業(yè)，高管并非實際業(yè)務(wù)人員，其職位要求的能力并不是直接以業(yè)績數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，企業(yè)在同高級管理人員訂立勞動合同之初或者調(diào)整崗位之后，應(yīng)當(dāng)對高管的職務(wù)能力要求和工作任務(wù)指標(biāo)作具體準(zhǔn)確的要求，并明確企業(yè)有權(quán)解除合同。若能約定具體數(shù)據(jù)，自然更有助于未來合同的履行和人事糾紛的解決。

? ? ? ? ? ??