單位犯罪在刑法理論上一般稱為法人犯罪，法人能夠構(gòu)成犯罪一直存在“法人擬制說”和“法人實在說”兩種學(xué)說的爭議?！胺ㄈ藬M制說”認為，法人本不是人，是法律將其擬制為人的，是法律技術(shù)的產(chǎn)物，它只有權(quán)利能力，沒有行為能力，所以不能構(gòu)成犯罪。“法人實在說”主張，法人是客觀存在的團體性獨立實體，是一種事實性存在，不但具有權(quán)利能力，還具有行為能力，有能力承擔(dān)刑事責(zé)任。由于法人實在說為追究法人的刑事責(zé)任提供了理論根據(jù)，因而被刑法理論廣泛認可。我國1997年刑法修訂時增加了單位犯罪的規(guī)定，完成了從自然人一元主體到自然人與單位二元主體的轉(zhuǎn)變。
一、認定單位犯罪成為一種辯護策略
對于單位犯罪的處罰，我國原則上實行雙罰制，既要對單位判處罰金，又要對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，除非刑法分則和其他法律另有例外的規(guī)定，如只處罰單位或者只處罰主管人員和直接責(zé)任人員?？紤]到處罰主管人員和直接責(zé)任人員畢竟是基于單位利益而非個人利益，所以處罰力度上相比于個人犯罪輕許多，這可以從目前刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定得以體現(xiàn)。例如，從追訴標準來看，有的單位犯罪比自然人犯罪定罪數(shù)額的起點要高，一般為自然人犯罪數(shù)額的3至5倍。比如個人非法吸收公眾存款20萬元以上就可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而單位則需要非法吸收公眾存款100萬元以上才構(gòu)成。再從法定刑的設(shè)置來看，不少單位犯罪中責(zé)任人的法定刑也要輕于自然人犯罪的法定刑。比如個人對有影響力的人行賄，構(gòu)成犯罪的最高刑期是十年有期徒刑，而如果是單位犯罪，對責(zé)任人判處的最高刑期僅為三年有期徒刑。因此，從自然人的視角出發(fā)，一般都將單位犯罪列為刑事辯護一個非常重要的思路，有的自然人可以通過認定單位犯罪而不被追究刑事責(zé)任，有的自然人可能通過認定單位犯罪而得到量刑上大幅度的從輕處罰。倘若辦案機關(guān)將單位犯罪錯誤地認定為自然人犯罪，自然人進行這樣的辯護當(dāng)然無可厚非，而且也確實能取得良好的辯護效果。
錯把自然人犯罪認定為單位犯罪，但在司法實踐中，也不排除存在將自然人的犯罪錯誤地認定為單位犯罪的情況。由于認定為單位犯罪，不管是定罪還是量刑方面，都可能更有利于自然人，即使單位要因此承擔(dān)罰金，但若能用金錢換取自由刑的縮短，也是自然人及其辯護人期待并追求的結(jié)果。加上認定為單位犯罪，不但處罰了自然人，也處罰了單位，并且還能收取一定數(shù)額的罰金，辦案機關(guān)還有可能因此獲得財政上的收入。因此，即使錯誤地將自然人犯罪認定為單位犯罪，涉案的自然人和辦案機關(guān)有可能都不會提出反對意見，錯誤很難得以糾正，但客觀上卻損害了單位的利益，使得單位不但要承擔(dān)罰金的財產(chǎn)損失，還將面臨名譽和聲譽的損害，有的單位甚至可能因被定罪而面臨破產(chǎn)倒閉的嚴重后果，這必然會侵犯到投資人、股東、債權(quán)人等群體的合法權(quán)益。但由于單位在主體上畢竟是虛擬和抽象的，它的意志必須通過自然人的意思表示反映出來，而當(dāng)涉案的自然人掌控著單位話語權(quán)的時候，單位的利益有時就無法得到保障。
二、單位負責(zé)人意志未必能上升為單位意志
何秉松教授認為，我國刑法是把單位作為犯罪行為的實施者即犯罪主體直接在刑法上明確規(guī)定的，因此，只有當(dāng)單位成員實施的犯罪行為是單位意志的反映或者是在單位意志支配下實施的，才能認為是單位犯罪而不是單位成員的個人犯罪。這個觀點成為認定單位犯罪的主流觀點。但具體應(yīng)當(dāng)如何認定單位的意志，卻是理論界一直進行探討和研究的話題。一般認為，單位意志形成的方式，既可以是單位決策機關(guān)進行集體決定，也可以是單位全體人員的共同決定，還可以是單位負責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出決定。對于前兩種，認定為單位意志一般沒有什么爭議，產(chǎn)生爭議最大的，就是單位負責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出的決定能否都上升為單位意志，很多將自然人犯罪錯誤地認定為單位犯罪也主要出在對這個問題的理解上。
毋庸置疑的是，作為單位成員尤其是單位負責(zé)人的自然人具有雙重身份，他的思想和行為既是單位的現(xiàn)實組成部分，從屬并服從于單位的整體意思，又具有獨立的人格和思想，可以獨立處理自己的事務(wù)。這種雙重身份決定了單位成員的行為既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是其本人意思的體現(xiàn)。因此，如果只有單位負責(zé)人作出犯罪的決定，要認定是單位犯罪還是自然人犯罪，則關(guān)鍵看該行為體現(xiàn)的是單位意思還是自然人本人的意思。我們知道，單位成員在單位里的職位和職務(wù)雖然對其意志會產(chǎn)生影響力，但并不會使其喪失獨立的人格，如果其擺脫了職務(wù)或者職位的束縛，形成自己的追求和意志，這時，單位成員的意志就不可能上升為單位意志，在其個人意志支配下實施的行為，就不能由單位來承擔(dān)后果。例如，如果單位負責(zé)人的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反或者背離了單位有效的規(guī)章制度時，就不應(yīng)認定為是單位的意志，只能認定為是單位負責(zé)人自己的意思；又如，單位負責(zé)人為了其他利益，利用自己職務(wù)上的便利將單位作為犯罪工具使用，即使單位獲取了部分違法所得，也不能將單位負責(zé)人的行為認定為單位意志的表示。那么，如果單位負責(zé)人就是為了單位利益作出的決定，就一定能認定為單位的意志嗎？這兩者之間恐怕也是不能直接劃等號的。因為為單位利益是單位負責(zé)人個人單方面的想法，在單位不知道甚至反對其成員為了自己的利益而實施犯罪行為的場合，也不應(yīng)當(dāng)因該種行為而追究單位的責(zé)任。
三、嚴格認定單位犯罪符合保護企業(yè)新趨勢
1997年刑法修訂時，我國才剛剛開始實行市場經(jīng)濟，公司、企業(yè)等法人形式發(fā)展尚不完善，法人治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)也處在初級階段，容易產(chǎn)生單位負責(zé)人的意志與單位意志重合和混同的狀況，由此得出單位負責(zé)人決定就體現(xiàn)了單位意志的結(jié)論是一個時代的反映。但隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，公司、企業(yè)等法人的經(jīng)營規(guī)模越來越大，分工越來越細致，組織結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，治理結(jié)構(gòu)越來越完善，大型企業(yè)和跨國企業(yè)在市場上所占份額也越來越大。尤其是上市公司、股份公司等公眾公司的出現(xiàn)，涉及到眾多投資者利益和社會公共利益，所以對公司治理機制提出了更高的要求，要求建立確保所有股東特別是中小股東充分行使合法權(quán)益的股東大會、董事會、監(jiān)事會制度，明確職責(zé)和議事規(guī)則。如果仍僅憑在單位內(nèi)占少數(shù)的單位負責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)成員作出的決定就認定為單位意志，從而使單位構(gòu)成犯罪而陷入利益受損的境地，這不論是對單位還是對單位的其他利益主體都是極不公平的。因此，為了正確認定單位犯罪，除了考察“是否以單位名義”“是否為了單位利益”“違法所得是否歸單位”等因素外，還應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡單位內(nèi)部的權(quán)力分配和業(yè)務(wù)運作流程，綜合判斷產(chǎn)生犯罪的原因和抑制犯罪的機制，考察單位的目標、議事程序、監(jiān)督機制、習(xí)慣等等，以維護單位的合法權(quán)益，這也符合國家對公司、企業(yè)加大權(quán)益保護的大趨勢。
（作者單位：中國政法大學(xué)）
