【案情回放】

2015年3月底，被告人猶敦魁和王立波、王譽錕、熊登輝、張沃江、毛小兵等人在深圳商定去香港綁架勒索財物。4月4日，六人翻越隔離網(wǎng)偷渡，到香港飛鵝山上的藏匿地點，多次對香港西貢清水灣一帶的豪宅踩點，并最終選定清水灣某別墅為作案目標。4月25日凌晨，各被告人帶上頭套來到該別墅，進入房間將被害人羅某捆綁，劫取多件手表、首飾，后將羅某背回飛鵝山，藏匿在一山洞內(nèi)；4月25日上午，打電話給羅某父親羅某駒索要贖金港幣5800萬元。羅某駒隨即向香港警方報案，之后猶敦魁、王譽錕繼續(xù)打電話向羅某駒索要贖金并最終確定為港幣2800萬元。4月28日18時，猶敦魁、王譽錕打電話給羅某駒要求將贖金放到飛鵝山道避雨亭附近一個公廁旁邊，羅某駒獨自駕車將港幣2800萬元放在公廁附近后離開。猶敦魁、王譽錕拿到贖金后打電話給王立波要求放人，王立波等人將羅某背下山，讓其自行離開。

被告人王譽錕的辯護人提出，香港警方查獲的多項證據(jù)以及其他相關(guān)材料，能否作為本案的證據(jù)還需要進行核實。深圳市中級人民法院采納了偵查機關(guān)提交的各項證據(jù)，并以綁架罪對各被告人定罪量刑。宣判后，部分被告人提出上訴。廣東省高級人民法院二審駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

本案在審理過程中的爭議是：境外收集的證據(jù)能否在內(nèi)地司法機關(guān)審判時使用。本案犯罪預(yù)備地、被告人銷贓地、抓獲地等均發(fā)生在中國內(nèi)地，但綁架勒索財物的主要犯罪行為發(fā)生在境外，部分書證、物證、被害人陳述、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、視聽資料和電子證據(jù)等證據(jù)由境外機關(guān)提供。對于境外證據(jù)的審查與認定，應(yīng)該遵循何種法律規(guī)定，相關(guān)證據(jù)能否在內(nèi)地司法機關(guān)審判時使用？

第一種意見認為，本案很多證據(jù)由境外機關(guān)提供，不能作為中國內(nèi)地司法機關(guān)審判的證據(jù)使用。在我國審理的刑事案件中，收集證據(jù)是公安機關(guān)、檢察院、法院的職責(zé)；境外的機關(guān)如香港的警署，顯然不是我國刑事訴訟法規(guī)定的司法機關(guān)，其收集的證據(jù)不屬于司法機關(guān)收集的證據(jù)，不能在中國內(nèi)地司法機關(guān)審判時使用。

第二種意見認為，境外機關(guān)收集的證據(jù)能否使用，取決于在內(nèi)地審判時控辯雙方的質(zhì)證和認可。我國刑事訴訟在大步前進，其中明顯的進步之一就是非法證據(jù)排除制度的運用。控辯雙方可以在庭前會議中，對涉案證據(jù)進行質(zhì)證、認證，辯方對控方提交的證據(jù)涉及提取方式、方法違法的，可以要求啟動非法證據(jù)排除。若是來自境外的證據(jù)通過非法證據(jù)排除程序予以確認的，可以在內(nèi)地審判時作為證據(jù)使用；若是該境外證據(jù)不能得到辯方和被告人認可，不能通過非法證據(jù)排除，則不能在內(nèi)地審判時作為證據(jù)使用。

第三種意見認為，中國內(nèi)地的偵查機關(guān)可以開展國際司法協(xié)助，可以委托境外偵查機關(guān)代為調(diào)查，境外收集的證據(jù)可以在內(nèi)地司法機關(guān)使用。本案的證據(jù)是由深圳警方通過合法的情報交換系統(tǒng)由香港警方所提供，同時，香港警方明確不對所提供證據(jù)的用途予以限制，而該證據(jù)亦符合我國刑事訴訟法的要求，可以作為內(nèi)地法院審判時使用。

【法官回應(yīng)】

境外機關(guān)收集的證據(jù)經(jīng)合法轉(zhuǎn)換可以在中國內(nèi)地使用

1.境外證據(jù)的采用并未違反證據(jù)收集的原則

收集于境外的證據(jù)是否能夠在內(nèi)地采用，首先要看它是否符合我國刑事訴訟法的原則性規(guī)定。刑事訴訟法第五十條闡述了證據(jù)收集的一般原則：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”

上述規(guī)定強調(diào)了收集證據(jù)的全面性、禁止非法性，以及公民充分提供證據(jù)。據(jù)此分析境外收集證據(jù)的合法性，顯然應(yīng)一一對應(yīng)地辨別。一是關(guān)于收集證據(jù)的全面性，即要收集有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。本案來自香港警方的證據(jù)，既有證實各被告人犯綁架罪的有罪證據(jù)，又有各被告人確保被害人安全、飲食等認罪服法的從輕情節(jié)的證據(jù)。二是關(guān)于禁止非法證據(jù)，即嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。香港警方在收集本案的境外犯罪證據(jù)時做到了合法有序，保障了各被告人的正當(dāng)權(quán)益，各被告人及其辯護人在庭審時亦未對此提出異議。三是關(guān)于必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件。筆者認為，法條的這一點內(nèi)容尤其強調(diào)了與案件有關(guān)或了解案情的公民，均應(yīng)充分提供證據(jù)。本案發(fā)生在香港，內(nèi)地警方并無跨境執(zhí)法權(quán)，而犯罪現(xiàn)場的勘查及多項證據(jù)只能由香港警方調(diào)查，被害人及其親友也只愿意在香港警方做筆錄，因此，不讓香港警方調(diào)查取證顯然無法查明案情，而香港警方收集的證據(jù)若是不能在內(nèi)地使用，顯然是不符合法理與常理的。

綜上所述，在刑事案件中，證據(jù)是裁判的唯一依據(jù)。由于我國的涉外刑事訴訟開展較晚，對于境外證據(jù)的轉(zhuǎn)換缺乏統(tǒng)一標準，但是，沒有制定標準并不意味著禁止相關(guān)行為。對于跨境犯罪的案件，如果直接否定境外證據(jù)，顯然是簡單粗暴的，也是不可行的。

2.代為調(diào)查的合法性和境外調(diào)查的必然性

中國內(nèi)地公民在境外的犯罪，往往需要內(nèi)地偵查機關(guān)委托境外偵查機關(guān)代為調(diào)查。代為調(diào)查并非憑空產(chǎn)生，而是有深厚的法理基礎(chǔ)以及實踐基礎(chǔ)。

一方面，我國刑事訴訟的法律法規(guī)在面對偵查機關(guān)跨地區(qū)調(diào)查取證的問題上，就允許代為調(diào)查。例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年7月2日聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第11條明確規(guī)定：“公安機關(guān)跨地域調(diào)查取證的，可以將辦案協(xié)作函和相關(guān)法律文書及憑證電傳或者通過公安機關(guān)信息化系統(tǒng)傳輸至協(xié)作地公安機關(guān)。協(xié)作地公安機關(guān)經(jīng)審查確認，在傳來的法律文書上加蓋本地公安機關(guān)印章后，可以代為調(diào)查取證。”

另一方面，我國司法機關(guān)在辦理境外犯罪案件的司法實踐中，已經(jīng)采取了代為調(diào)查、域外調(diào)查和聯(lián)合偵查有機結(jié)合的偵查模式。我國刑事訴訟法原本沒有對涉外偵查作出具體規(guī)定，之前偵查階段的證據(jù)轉(zhuǎn)換有的是通過雙邊或多邊條約，有的是通過各方共同加入的國際條約來規(guī)范的。例如《聯(lián)合國打擊跨國犯罪有組織公約》第19條規(guī)定：“締約國應(yīng)當(dāng)考慮締結(jié)雙邊或多邊協(xié)定或者安排，以便有關(guān)主管機關(guān)可以據(jù)以就涉及一國或多國偵查、起訴或者審判程序事由的事宜建立聯(lián)合偵查機構(gòu)。如無這類協(xié)定或者安排，可以在個案基礎(chǔ)上商定進行這類聯(lián)合偵查”。在處理震驚中外的湄公河“10·5”中國船員遇害案時，我國司法機關(guān)就采取了代為調(diào)查、域外調(diào)查和聯(lián)合偵查有機結(jié)合的偵查模式；在取證、庭審、質(zhì)證的過程中，依據(jù)國際公約或雙邊條約的約定，對案件證據(jù)進行了合理合法的轉(zhuǎn)換，以此符合我國刑事訴訟的程序和實體要求。

3.境外證據(jù)的合法轉(zhuǎn)換與使用

隨著我國改革開放的持續(xù)推進，中外人員交往日益密切，跨境犯罪案件也將隨之增長，我國司法機關(guān)已經(jīng)開始在境外證據(jù)轉(zhuǎn)換問題上制定相關(guān)的司法解釋，更好地指導(dǎo)實踐。

一方面，我國偵查機關(guān)對外互助合作調(diào)取的境外證據(jù)，已經(jīng)由司法解釋確認，可以認定為定案依據(jù)。最高院、最高檢、公安部在2016年12月19日聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，既是對此前司法實踐中收集境外證據(jù)相關(guān)經(jīng)驗的總結(jié)，也是對相關(guān)生效案件證據(jù)采納的認可。該意見第六部分關(guān)于證據(jù)的收集和審查判斷的第三項第一款明確規(guī)定：“依照國際條約、刑事司法協(xié)助、互助協(xié)議或平等互助原則，請求證據(jù)材料所在地司法機關(guān)收集，或通過國際警務(wù)合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據(jù)材料，經(jīng)查證屬實，可以作為定案的依據(jù)。公安機關(guān)應(yīng)對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。”

另一方面，對于并非由互助合作調(diào)取的境外證據(jù)，該意見也予以審查或確認，可以作為定案依據(jù)。其第二款規(guī)定：“對其他來自境外的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。”該條是對境外證據(jù)材料的進一步確認，摒棄了境外證據(jù)提供者的外在條件，而是更注重證據(jù)本身的關(guān)聯(lián)性與合法性。這項規(guī)定幾乎是將來自境外的證據(jù)材料，不區(qū)分提取時間、地點與人員，與境內(nèi)證據(jù)材料的平等對待，這是符合案件事實與刑事訴訟法基本精神的，也是符合司法實踐客觀規(guī)律的。

在權(quán)威解釋作出之前，我們有理由遵循法治精神，沿襲典型案例，合理地轉(zhuǎn)換和使用境外證據(jù)；在權(quán)威解釋作出之后，我們必須嚴格遵守法規(guī)條款，并對司法解釋出臺前的案例審慎對照。本案的境外證據(jù)，是由深圳警方通過合法的情報交換系統(tǒng)由香港警方所提供，同時，香港警方明確不對所提供證據(jù)的用途予以限制，而該證據(jù)亦符合我國刑事訴訟法所規(guī)定的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性之相關(guān)法定要求，故法院依法作為本案的證據(jù)來使用。

（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）