??

行為人構(gòu)成合同詐騙犯罪，所簽合同效力如何認(rèn)定？

來源：小甘讀判例

裁判要旨：

1.生效刑事裁判已認(rèn)定借款人構(gòu)成合同詐騙犯罪，借款合同屬于可撤銷的合同，在債權(quán)人不主張撤銷情形下，該借款合同有效。

2.債權(quán)人和保證人約定均監(jiān)督債務(wù)人借款使用，雙方因未盡到監(jiān)管義務(wù)而對(duì)債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的損失，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（注：上述裁判要旨系編者根據(jù)生效判決理由總結(jié)，可能存在誤解原判例趣旨情況，讀者可根據(jù)下文判例對(duì)照參考。）

哈爾濱興鵬工貿(mào)有限公司因與張秀峰、叢山借款合同糾紛案

歷次審理案號(hào)：

一審：綏化市中級(jí)人民法院 (2011)綏民二商初字第4號(hào)

二審：黑龍江省高級(jí)人民法院 (2011)黑商終字第57號(hào)

再審審查：最高人民法院(2012)民申字第603號(hào)

再審：黑龍江省高級(jí)人民法院(2012)黑監(jiān)民再字第90號(hào)

抗訴：最高人民檢察院（2014）160號(hào)

再審：最高人民法院（2014）民抗字第82號(hào)

生效判決合議庭法官：

陳佳、張代恩、邱明

生效判決裁判日期：

二〇一六年四月一日

抗訴機(jī)關(guān)：

中華人民共和國(guó)最高人民檢察院

當(dāng)事人：

申訴人（一審被告、二審上訴人）：哈爾濱興鵬工貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱興鵬公司）

被申訴人（一審原告、二審上訴人）：張秀峰

二審被上訴人（一審被告）：叢山

案件基本事實(shí)：

叢山于2009年5月1日與肇東市風(fēng)華制衣有限公司（以下簡(jiǎn)稱風(fēng)華公司）簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以460萬元的價(jià)格從風(fēng)華公司受讓5360平方米土地使用權(quán)，并欲在此宗土地上開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。該協(xié)議簽訂后，至2009年8月，叢山向風(fēng)華公司支付了43萬元價(jià)款。因缺乏資金，2010年4月，叢山向張秀峰借款，興鵬公司時(shí)任總經(jīng)理徐興坤自愿為叢山借款提供擔(dān)保，叢山為表示感謝給付其40萬元。

2010年4月24日，甲方張秀峰、乙方叢山、丙方興鵬公司簽訂本案訟爭(zhēng)所涉協(xié)議書載明：“甲、乙、丙三方經(jīng)充分協(xié)商，在平等自愿的基礎(chǔ)上，達(dá)成借款協(xié)議。由甲方借給乙方1500萬元，丙方為此事承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。具體內(nèi)容如下：一、借款數(shù)額。甲方向乙方出借人民幣1500萬元，以甲方借出的時(shí)間和金額為最終確定，總金額為累計(jì)數(shù)。二、借款時(shí)間。約定時(shí)間為三個(gè)月，即以實(shí)際給付時(shí)間順延三個(gè)月。三、借款用途。1、甲方應(yīng)確定借款的最終時(shí)間，逾期不能給付乙方，則乙方不承擔(dān)未履行的還款責(zé)任。2、乙方對(duì)此項(xiàng)資金，應(yīng)定向使用，主要用于肇東市世紀(jì)華庭的土地出讓金和工程建設(shè)款。甲、丙兩方有對(duì)該資金的監(jiān)督權(quán)。如乙方在資金的使用上有挪用、占用等其他目的，則甲方有追究其違約責(zé)任的義務(wù)，并收回該筆資金。丙方為其承擔(dān)的擔(dān)保無效。3、乙方到期不能償還，應(yīng)用其所購(gòu)得土地，即四方山軍馬場(chǎng)面積約3萬平方米作為抵押。甲方有權(quán)收回乙方所交納的土地出讓金（如土地出讓金無法收回，則以四方山軍馬場(chǎng)土地置換）。四、保證責(zé)任。1、丙方為甲、乙雙方的借款協(xié)議提供擔(dān)保，在乙方無力償還的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任。2、丙方以自有資產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保，擔(dān)保范圍包括本金及違約金。3、擔(dān)保的解除，乙方拿到土地使用證之日，擔(dān)保解除。由甲、乙雙方另行簽訂協(xié)議。五、本協(xié)議自土地出讓金交納之日起生效?！保ㄗⅲ涸搮f(xié)議書中所謂的“土地出讓金”，并非規(guī)范意義上的向政府土地管理部門支付的土地使用權(quán)出讓金，而是向風(fēng)華公司支付的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款。為敘述方便，本判決書以下沿用“土地出讓金”的表述）。

該協(xié)議書由興鵬公司起草，有張秀峰、叢山簽字，加蓋有興鵬公司公章，有徐興坤作為興鵬公司代表簽字。各方在訴訟中確認(rèn)，雖然本案協(xié)議書載明的借款金額為1500萬元，但實(shí)際為借款1000萬元、利息500萬元。

本案協(xié)議書簽訂后，張秀峰向叢山支付1000萬元。2010年5月，叢山為履行其與風(fēng)華公司之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在另案訴訟中向法院交納提存款100萬元。

本案?jìng)鶆?wù)到期后，張秀峰向叢山主張債權(quán)，后得知叢山除將部分借款用于支付房地產(chǎn)開發(fā)前期費(fèi)用外，剩余部分用于償還個(gè)人欠款。張秀峰向叢山索要欠款未果，要求擔(dān)保人興鵬公司承擔(dān)保證責(zé)任亦遭拒絕。

2010年9月3日，張秀峰以叢山涉嫌詐騙為由向肇東市公安局經(jīng)偵大隊(duì)報(bào)案。2010年9月27日，叢山因涉嫌詐騙罪被肇東市公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。偵查機(jī)關(guān)在辦理該案中，收繳、追繳贓款贓物經(jīng)作價(jià)后合計(jì)人民幣4162590元、美金10000元，兩項(xiàng)合計(jì)人民幣4226402元（包括叢山為履行其與風(fēng)華公司之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而在另案訴訟中向法院交納的提存款100萬元）。另追繳電梯(滾梯)一部和山水畫兩幅(公安部門未實(shí)際評(píng)估作價(jià))。公安機(jī)關(guān)追繳的贓款、贓物已實(shí)際交付張秀峰，其余部分叢山無力清償。

2010年12月23日，張秀峰提起本案訴訟，請(qǐng)求判令叢山返還部分欠款390萬元，并由興鵬公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2011年1月30日，張秀峰提出增加訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，要求叢山、興鵬公司賠償900萬元。

裁判理由：

綏化市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：張秀峰、叢山及興鵬公司簽訂的協(xié)議出自各方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，張秀峰已實(shí)際履行付款義務(wù)，故張秀峰與叢山簽訂的借款協(xié)議合法有效。興鵬公司作為擔(dān)保人對(duì)其擔(dān)保協(xié)議真實(shí)性無異議，因此應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保事實(shí)成立。興鵬公司徐興坤作為公司經(jīng)理向叢山提供擔(dān)保，其擔(dān)保行為違反了該公司章程第24條，即“本公司的董事、經(jīng)理不得為他人債務(wù)提供擔(dān)?！钡囊?guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十九條“董事、高級(jí)管理人員不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！钡囊?guī)定，及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條，即“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國(guó)公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，興鵬公司的擔(dān)保行為因違反了本公司章程及法律規(guī)定，該擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定無效并對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本案中，張秀峰在簽訂合同時(shí)并不知道擔(dān)保人興鵬公司章程中關(guān)于董事、經(jīng)理不得為他人提供債務(wù)擔(dān)保的規(guī)定，對(duì)此張秀峰無過錯(cuò)。興鵬公司在庭審中出示了該公司股東會(huì)議決議，因該證據(jù)已超過舉證期限張秀峰未予質(zhì)證，不予采信。興鵬公司又辯稱，協(xié)議第五條約定，“本協(xié)議自土地出讓金交納之日起生效”，叢山因未交納土地出讓金，而合同未生效。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定，三方當(dāng)事人在協(xié)議中分別約定，借款用于土地出讓金交納和工程用款，以實(shí)際給付時(shí)間為借款起算時(shí)間，及叢山拿到土地使用權(quán)證后合同解除等條款。張秀峰現(xiàn)已按該協(xié)議約定實(shí)際支付叢山借款，完成協(xié)議約定義務(wù)。三方借款事實(shí)、擔(dān)保事實(shí)均已成立，況且叢山并未獲得土地使用權(quán)證，擔(dān)保人擔(dān)保解除條件未成就，其應(yīng)履行擔(dān)保義務(wù)。另查明，公安機(jī)關(guān)追繳的贓款贓物已實(shí)際交付張秀峰，其中已作價(jià)部分應(yīng)在叢山清償張秀峰借款中扣除，未經(jīng)作價(jià)的電梯(滾梯)一部、山水畫兩幅應(yīng)在執(zhí)行中作價(jià)扣除。

一審判決：一、叢山償還張秀峰借款本金6327598元及利息，張秀峰已取得的贓物即電梯(滾梯)一部、山水畫兩幅執(zhí)行中作價(jià)后在叢山償還張秀峰借款及利息中扣除；二、興鵬公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

興鵬公司不服上述一審判決，向黑龍江省高級(jí)人民法院提起上訴。

在二審訴訟中，興鵬公司提交了該公司股東會(huì)決議，意在證明其擔(dān)保行為已經(jīng)過股東會(huì)全體股東同意。張秀峰質(zhì)證認(rèn)為，該股東會(huì)決議是一份假證據(jù)。二審法院認(rèn)為，該股東會(huì)決議的內(nèi)容已實(shí)際履行，且該證據(jù)來源和形式合法，與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，故對(duì)該證據(jù)予以采信，對(duì)興鵬公司2010年4月24日股東會(huì)決議同意為本案所涉借款行為提供擔(dān)保的事實(shí)予以確認(rèn)。

黑龍江省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：（一）關(guān)于興鵬公司對(duì)外擔(dān)保是否違反了公司法相關(guān)規(guī)定的問題。由于擔(dān)保協(xié)議上列明的擔(dān)保人是興鵬公司，興鵬公司也在該協(xié)議上加蓋了公章，且興鵬公司的擔(dān)保行為已經(jīng)該公司股東會(huì)研究同意，故可以認(rèn)定擔(dān)保協(xié)議的主體為興鵬公司。公司法規(guī)定“董事、高級(jí)管理人員不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！保?strong>旨在防止公司董事、高級(jí)管理人員濫用職權(quán)，損害公司利益，繼而損害其他股東利益。興鵬公司出示的2010年4月24日的股東會(huì)決議，可以證明其為本案所涉借款協(xié)議提供擔(dān)保系經(jīng)股東會(huì)全體股東同意，不違反公司章程及公司法的規(guī)定，一審判決認(rèn)為本案系興鵬公司的董事、高級(jí)管理人員以公司資產(chǎn)為其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，進(jìn)而認(rèn)為擔(dān)保協(xié)議無效，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，予以糾正。

（二）關(guān)于本案所涉協(xié)議第五條約定即“本協(xié)議自土地出讓金交納之日生效”如何理解與適用的問題。該約定從內(nèi)容上看，屬各方對(duì)協(xié)議所附生效條件的約定。各方在二審中一致認(rèn)可，協(xié)議約定的土地出讓金并非通常意義的向政府土地管理部門交納的受讓國(guó)有土地使用權(quán)的費(fèi)用，而是向風(fēng)華公司支付的受讓土地使用權(quán)的價(jià)款，合同的履行順序?yàn)閺埿惴逑葘⒖铐?xiàng)交給叢山，再由叢山向風(fēng)華公司交納。結(jié)合協(xié)議第三條關(guān)于“對(duì)此項(xiàng)資金，應(yīng)定向使用，主要用于肇東市世紀(jì)華庭工程的土地出讓金和建設(shè)工程款”的約定，說明各方當(dāng)事人對(duì)土地出讓金含義的認(rèn)識(shí)是明確的。由于張秀峰將款項(xiàng)交給叢山后，叢山未向風(fēng)華公司交納即予挪用，這樣，就張秀峰和叢山之間的借款行為而言，如按所附條件，借款合同尚未生效卻已履行，故該協(xié)議第五條所附條件，與當(dāng)事人的真實(shí)意思、法律行為目的和實(shí)際履行情況相矛盾。就張秀峰與興鵬公司之間的擔(dān)保行為而言，各方雖約定將土地出讓金交納作為協(xié)議生效要件，但該約定亦與協(xié)議第三條相矛盾，即導(dǎo)致本案所涉擔(dān)保協(xié)議出現(xiàn)“未生效”與“無效”兩種效力狀態(tài)同時(shí)并存的情況。

綜合上述分析，各方當(dāng)事人盡管在協(xié)議第五條將土地出讓金交納約定為協(xié)議生效要件，但通過整個(gè)協(xié)議內(nèi)容及實(shí)際履行情況看，各方當(dāng)事人的真實(shí)意思并不否認(rèn)自借款交付給叢山之日起借款和擔(dān)保兩個(gè)行為都已生效的事實(shí)，否則，對(duì)上述協(xié)議內(nèi)容所存在的矛盾狀態(tài)難以作出合理解釋。所以，本案所涉協(xié)議第五條約定的生效條件對(duì)協(xié)議效力已不具有實(shí)質(zhì)性影響，即該約定不再成為約束協(xié)議效力的合法條件。

（三）關(guān)于本案所涉協(xié)議第三條“興鵬公司為其承擔(dān)的擔(dān)保無效”的約定如何認(rèn)識(shí)及興鵬公司應(yīng)否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問題。從協(xié)議第三條來看，盡管當(dāng)事人使用了“擔(dān)保無效”字樣，但表達(dá)的內(nèi)容是清楚的，約定的就是叢山挪用、占用該筆借款而未定向使用時(shí)，借款協(xié)議解除，張秀峰有權(quán)收回借款，追究叢山違約責(zé)任，興鵬公司與張秀峰之間的擔(dān)保協(xié)議失效，擔(dān)保人興鵬公司免責(zé)。從協(xié)議此節(jié)內(nèi)容的表述來看，亦不存在以張秀峰收回借款為擔(dān)保協(xié)議解除的前提條件問題。所以該約定應(yīng)屬各方對(duì)協(xié)議(包括借款協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議)附解除條件的約定，并不存在難以理解或含義不清之處。

之所以就擔(dān)保問題產(chǎn)生歧義，關(guān)鍵在于整個(gè)協(xié)議中關(guān)于擔(dān)保的約定比較多、亂，除協(xié)議第三條關(guān)于叢山挪用、占用資金，興鵬公司為張秀峰承擔(dān)的擔(dān)保無效的約定外，第四條還專門規(guī)定保證責(zé)任，約定興鵬公司為借款協(xié)議提供擔(dān)保，在叢山無能力償還的情況下承擔(dān)連帶責(zé)任；興鵬公司以自有資產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保，擔(dān)保范圍包括本金及違約金；叢山拿到土地使用證之日，擔(dān)保解除，由張秀峰和叢山另行簽訂協(xié)議。第五條則約定“本協(xié)議自土地出讓金交納之日生效”。而且上述約定內(nèi)容確實(shí)存在一定的矛盾之處，前述已做過一定分析。

雖然各方當(dāng)事人在協(xié)議前言部分約定張秀峰借給叢山1500萬元，興鵬公司為此事承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但各方隨后對(duì)具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容又作出了明確的約定，特別是在合同生效、資金挪用和土地使用證辦理后等諸環(huán)節(jié)做出了“不生效”、“擔(dān)保無效”和“擔(dān)保解除”等等控制和減少興鵬公司擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的約定，且已經(jīng)擔(dān)保權(quán)人張秀峰同意，至于誰起草本協(xié)議并非影響合同效力的因素。

鑒于該協(xié)議第三條與第五條的矛盾問題前述已經(jīng)解決，所以需要進(jìn)一步理清協(xié)議第三條和第四條約定內(nèi)容的關(guān)系問題。從協(xié)議第四條來看，雖然該條明確為保證責(zé)任部分，但該條約定的內(nèi)容是興鵬公司具體如何承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以及何種情形下?lián)＝獬Ｔ摷s定是建立在興鵬公司應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提基礎(chǔ)上的。而協(xié)議第三條則是對(duì)擔(dān)保行為所附的解除條件，即興鵬公司在何種條件下不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，所以，二者并不矛盾，亦不存在協(xié)議第四條為專項(xiàng)約定應(yīng)優(yōu)先適用的問題。由于協(xié)議第三條約定并不違反相關(guān)法律規(guī)定，亦不屬獨(dú)立擔(dān)保情形，應(yīng)認(rèn)定有效，其所附解除條件即叢山挪用該筆借款的行為已經(jīng)成就，故擔(dān)保協(xié)議應(yīng)予解除，繼而也不涉及協(xié)議第四條約定內(nèi)容的履行問題。因此，興鵬公司不應(yīng)對(duì)本案所涉?zhèn)鶛?quán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（四）關(guān)于張秀峰要求給付逾期付款違約金及賠償損失的主張能否成立的問題。由于各方所簽協(xié)議中對(duì)逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方式未作約定，張秀峰亦未能提供證據(jù)證實(shí)其還存在何種損失，故其要求給付50萬元逾期付款違約金、賠償金的主張缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。一審判決按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同類貸款利率的四倍標(biāo)準(zhǔn)計(jì)息，已充分保護(hù)了張秀峰的利益，故對(duì)此上訴主張，不予支持。另外，經(jīng)各方確認(rèn)本案借款本金為1000萬元，公安機(jī)關(guān)已返還張秀峰4226402元，尚欠5773598元，一審判決認(rèn)定尚欠借款本金6327598元明顯計(jì)算有誤，予以糾正。

（五）關(guān)于本案應(yīng)否中止審理的問題。由于本案系張秀峰在叢山被公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事立案?jìng)刹楹筇崞鸬拿袷略V訟，且本案所涉借款、擔(dān)保糾紛的處理并不需要以叢山涉嫌刑事犯罪一案的處理結(jié)果為依據(jù)，叢山是否被追究刑事責(zé)任亦不影響興鵬公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，本案并不符合中止審理或移送案件的法定情形，故興鵬公司以叢山涉嫌刑事犯罪為由要求本案中止審理的主張不能成立。

綜上，黑龍江省高級(jí)人民法院判決：一、撤銷綏化市中級(jí)人民法院(2011)綏民二商初字第4號(hào)民事判決；二、叢山償還張秀峰借款本金5773598元及利息(從2010年4月25日至本判決確定自動(dòng)履行期限最后一日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同類貸款利率的四倍標(biāo)準(zhǔn)計(jì)息)；張秀峰已收取的贓物，即電梯(滾梯)一部、山水畫兩幅，在執(zhí)行中作價(jià)后從叢山應(yīng)償還的借款及利息中扣除；三、駁回張秀峰的其他訴訟請(qǐng)求。

張秀峰不服上述二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院指令黑龍江省高?jí)人民法院再審本案。

黑龍江省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為：二審判決認(rèn)定張秀峰與叢山、興鵬公司簽訂的協(xié)議有效正確。本案焦點(diǎn)是興鵬公司對(duì)叢山挪用、占用借款應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題。經(jīng)查，叢山取得1000萬元借款后，為履行與風(fēng)華公司之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，于2010年5月在另案訴訟中向法院交納提存款100萬元。余款被其挪用、占用。根據(jù)張秀峰與叢山、興鵬公司所簽協(xié)議第三條第二項(xiàng)的約定，興鵬公司理應(yīng)對(duì)該100萬元承擔(dān)保證責(zé)任，但由于該100萬元已由公安機(jī)關(guān)追繳并返還給了張秀峰，故興鵬公司對(duì)該100萬元無須承擔(dān)保證責(zé)任。

按照三方所簽協(xié)議第三條第二項(xiàng)“如叢山在資金的使用上有挪用、占用等其他目的，興鵬公司為其承擔(dān)的擔(dān)保無效”的約定，興鵬公司對(duì)叢山挪用、占用900萬元的保證責(zé)任應(yīng)予免除。

但該協(xié)議第三條第二項(xiàng)同時(shí)約定，張秀峰和興鵬公司有對(duì)1000萬元資金的監(jiān)督權(quán)。從本案合同履行情況看，興鵬公司與張秀峰均未盡到監(jiān)督義務(wù)，對(duì)由此造成的損失均負(fù)有責(zé)任。按照權(quán)責(zé)一致的原則，興鵬公司應(yīng)對(duì)叢山挪用、占用款項(xiàng)未追回部分，即二審判決確定的叢山應(yīng)償還張秀峰借款本金5773598元及利息的百分之五十承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由于張秀峰與叢山、興鵬公司所簽協(xié)議中對(duì)逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方式未作約定，張秀峰亦未能提供證據(jù)證實(shí)其還存在何種損失，故二審判決對(duì)其要求給付逾期付款違約金、賠償金的主張未予支持并無不當(dāng)。

黑龍江省高級(jí)人民法院再審判決：一、維持該院(2011)黑商終字第57號(hào)民事判決第一、二項(xiàng)；二、變更該院(2011)黑商終字第57號(hào)民事判決第三項(xiàng)為興鵬公司對(duì)叢山應(yīng)償還張秀峰的5773598元的百分之五十，即2886799元及利息承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；三、駁回張秀峰的其他訴訟請(qǐng)求。

興鵬公司不服黑龍江省高級(jí)人民法院上述再審判決，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)抗訴。

最高人民檢察院抗訴認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)于債務(wù)人叢山未能歸還的欠款，擔(dān)保人興鵬公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)三方協(xié)議的內(nèi)容和原判認(rèn)定的事實(shí)，興鵬公司對(duì)叢山挪用、占用借款的保證責(zé)任已經(jīng)免除，即不再承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。但原判根據(jù)該協(xié)議第三條第二項(xiàng)認(rèn)定興鵬公司對(duì)借款的使用負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，據(jù)此認(rèn)為興鵬公司應(yīng)承擔(dān)一半的責(zé)任。該條款僅原則性約定了張秀峰和興鵬公司有對(duì)該資金定向使用的監(jiān)督權(quán)，并未約定如果沒有盡到監(jiān)督權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種后果或責(zé)任。通常意義上，擔(dān)保人只對(duì)借款的按期償還承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如果需要對(duì)其他事項(xiàng)如借款的用途承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在合同中有具體明確的約定。原判僅因?yàn)椤凹?、丙兩方有?duì)該資金的監(jiān)督權(quán)”這一原則性約定，就認(rèn)定興鵬公司有義務(wù)，并判決其承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏依據(jù)。原判適用權(quán)責(zé)一致原則，為當(dāng)事人擬制出一項(xiàng)責(zé)任，缺乏法律依據(jù)。

最高人民法院再審認(rèn)為：在本案三方當(dāng)事人于2010年4月24日簽訂的協(xié)議書中，包含了張秀峰和叢山之間的借款合同，以及張秀峰和興鵬公司之間的保證合同兩方面的內(nèi)容。就張秀峰和叢山之間的借款合同關(guān)系而言，雖然協(xié)議書載明的借款金額是1500萬元，但在訴訟中各方當(dāng)事人均認(rèn)可其中的1000萬元為借款本金，而另500萬元為約定的利息。因張秀峰實(shí)際向叢山交付了借款本金1000萬元，故雙方之間已成立借款合同關(guān)系。生效刑事裁判已認(rèn)定叢山構(gòu)成合同詐騙犯罪，根據(jù)合同法第五十四條第二款的規(guī)定，本案借款合同屬于可撤銷的合同。現(xiàn)債權(quán)人張秀峰不主張撤銷，故該借款合同有效。本案原判決判令叢山償還張秀峰所欠借款本金及利息正確，應(yīng)予維持。

如前所述，本案主合同即借款合同屬于可撤銷的合同。現(xiàn)債權(quán)人張秀峰不主張撤銷，故該借款合同有效。因此，本案不存在“因主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效”的問題。本案保證合同的雙方當(dāng)事人是張秀峰和興鵬公司，雙方之間不存在合同法、擔(dān)保法及相關(guān)司法解釋中規(guī)定的導(dǎo)致保證合同無效的情形。興鵬公司以叢山構(gòu)成犯罪為由主張撤銷其與張秀峰之間的保證合同，亦缺乏法律依據(jù)。

本案協(xié)議書第五條約定，“本協(xié)議自土地出讓金交納之日生效”。雖然在訴訟過程中雙方當(dāng)事人對(duì)于交納土地出讓金的含義曾有不同主張，但結(jié)合本案具體案情，其應(yīng)理解為向風(fēng)華公司支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款。原審已查明，叢山為履行與風(fēng)華公司之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在另案訴訟中向法院交納提存款100萬元。因此，本案協(xié)議書第五條約定的條件已經(jīng)成就，興鵬公司主張保證合同未生效的理由不能成立。

因叢山僅將部分借款用于約定用途，而挪用、占用了其余借款，根據(jù)本案協(xié)議書第三條第二項(xiàng)的約定，免除興鵬公司保證責(zé)任的條件已經(jīng)成就，故興鵬公司的保證責(zé)任應(yīng)予免除。但本案協(xié)議書該條款同時(shí)約定，債權(quán)人張秀峰和保證人興鵬公司均應(yīng)監(jiān)督該筆借款使用，該約定對(duì)雙方而言，既是權(quán)利也是義務(wù)，雙方因未盡到監(jiān)管義務(wù)而對(duì)債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的損失，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故原審判決興鵬公司對(duì)叢山挪用、占用款項(xiàng)未追回部分的百分之五十承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

雖然本案協(xié)議書載明的借款金額是1500萬元，但在訴訟中各方當(dāng)事人均認(rèn)可其中的1000萬元為借款本金，而另500萬元為約定的三個(gè)月利息。該利息折合成年利率高達(dá)200%，顯屬過高。原判決已支持了張秀峰關(guān)于按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的同類貸款利率的四倍計(jì)算利息的請(qǐng)求，充分保護(hù)了張秀峰的利益。張秀峰未能提供證據(jù)證明其還存在何種損失，故原判決對(duì)張秀峰要求給付逾期付款違約金、賠償金的主張未予支持并無不當(dāng)。

綜上，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，判決：維持黑龍江省高級(jí)人民法院(2012)黑監(jiān)民再字第90號(hào)民事判決。