福州公司法務(wù)律師||員工不能勝任工作要怎樣調(diào)崗（附方法和要點(diǎn)）| 勞動(dòng)法庫

來源|勞動(dòng)法庫

文 |?李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

作者按：最近有不少HR問起這個(gè)問題，實(shí)務(wù)中操作起來確實(shí)有一定難度。找出去年的一篇舊文重發(fā)，供實(shí)務(wù)中參考！

調(diào)崗問題在用工過程中比較常見，也是用人單位感覺最頭疼的問題之一。因?yàn)橐坏﹩畏綄?shí)施調(diào)崗，往往會(huì)引發(fā)勞動(dòng)爭議，法院判公司調(diào)崗違法的案件很多。調(diào)崗的類型多樣，有強(qiáng)行調(diào)崗、有協(xié)商調(diào)崗、有法定調(diào)崗、有約定調(diào)崗……本文僅針對不能勝任工作情況下的調(diào)崗問題進(jìn)行分析，希望能夠給大家提供一些實(shí)務(wù)上的參考。

一、不能勝任工作情況下的調(diào)崗依據(jù)

《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

《勞動(dòng)法》第二十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

上述條文雖然規(guī)定的是用人單位可解除勞動(dòng)合同的情形，但實(shí)際上也是勞動(dòng)者不能勝任工作用人單位可變更勞動(dòng)者工作崗位的法律依據(jù)。在勞動(dòng)者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動(dòng)者進(jìn)行相應(yīng)的技能培訓(xùn)，或者對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

二、不能勝任工作情況下的調(diào)崗是否需雙方協(xié)商一致

法律給了用人單位調(diào)崗的依據(jù)，那么崗位變更是否需與勞動(dòng)者協(xié)商一致？從勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的表述看，當(dāng)勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，用人單位可以調(diào)崗，條文中并無調(diào)崗前需協(xié)商一致的要求。

關(guān)于這個(gè)問題，原勞動(dòng)部曾經(jīng)對此做過一個(gè)解釋。

勞動(dòng)部《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1996］100號(hào)）規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。對于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。

拋開上述依據(jù)，從常理上我們也可以做出判斷無需取得勞動(dòng)者同意。道理很簡單，勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位調(diào)崗如果還需取得勞動(dòng)者同意的話，勢必?zé)o法操作。因?yàn)榻^大多數(shù)勞動(dòng)者都不會(huì)同意調(diào)到更低等級(jí)的崗位，這樣就陷入了僵局，也會(huì)讓法律條文沒有操作性。

因此，由于勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位的，不屬雙方協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同的范疇，用人單位可單方作出調(diào)整，勞動(dòng)者不能以未經(jīng)變更程序?yàn)橛删芙^調(diào)整。

三、不能勝任工作情況下的調(diào)崗方法

首先，得證明勞動(dòng)者不能勝任工作，這是用人單位調(diào)崗的前提條件。那么，什么是不能勝任工作，根據(jù)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)［1994］289號(hào)）的規(guī)定，所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。但實(shí)際上不能勝任工作的判斷可能并不限于工作定額，還可能涉及到團(tuán)隊(duì)合作、工作態(tài)度等等方面，這里需用人單位事先依法制定考核制度，明確考核指標(biāo)，對勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)進(jìn)行全面的考核，得出不能勝任工作的結(jié)論。

其次，當(dāng)確定了勞動(dòng)者不能勝任工作的結(jié)論后，可向勞動(dòng)者發(fā)出書面通知，書面通知中告知?jiǎng)趧?dòng)者因不能勝任工作，公司決定調(diào)整其工作崗位，從原工作崗位調(diào)整至某某工作崗位，調(diào)崗?fù)ㄖ杷瓦_(dá)勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者簽收。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中，這種書面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作崗位異動(dòng)表》、《調(diào)動(dòng)通知單》也屬書面方式，員工在表單上簽名也沒問題。

有人可能會(huì)問，如果勞動(dòng)者收到調(diào)崗?fù)ㄖ缶懿蝗バ聧徫坏綅徤习嘣趺崔k？建議用人單位在規(guī)章制度中對此做相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定這種情況屬不服從工作安排并規(guī)定相應(yīng)的處理措施。

四、勞動(dòng)者對考核結(jié)果不認(rèn)可，拒不簽名確認(rèn)如何處理

調(diào)崗的前提取決于用人單位能夠證明勞動(dòng)者不能勝任工作，如果勞動(dòng)者對考核結(jié)果不予簽名確認(rèn)，怎么辦？實(shí)務(wù)中可分兩種情況來分析。

第一種情況，如果考核指標(biāo)是能夠量化的，能夠一目了然做出判斷，則勞動(dòng)者對考核結(jié)果是否簽名確認(rèn)都不是太重要。比如，從事銷售工作的，每個(gè)月的銷售目標(biāo)和實(shí)際銷售的業(yè)績都是客觀的數(shù)字，從證據(jù)上就足可以判斷其是否完成工作任務(wù)，這種考核結(jié)果勞動(dòng)者就算不簽名確認(rèn)也無妨，用人單位提供相關(guān)證據(jù)即可證明。

第二種情況是考核招標(biāo)無法量化，需主觀評(píng)判的，比如基于工作態(tài)度、工作表現(xiàn)、工作能力等考核因素得出的不能勝任工作結(jié)論，這種考核結(jié)果如果勞動(dòng)者不予確認(rèn)，發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)勢必給用人單位帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。我建議如下操作：在考核制度中規(guī)定勞動(dòng)者對考核結(jié)果不簽名確認(rèn)，用人單位可采用公開的方式公布考核結(jié)果。并規(guī)定勞動(dòng)者對考核結(jié)果不認(rèn)可，應(yīng)在多少個(gè)工作日內(nèi)提交書面材料予以申辯，逾期不申辯的視為對考核結(jié)果的接受。這樣在沒有勞動(dòng)者簽名認(rèn)可考核結(jié)果的情況下，實(shí)務(wù)中裁判機(jī)構(gòu)仍可能直接采信用人單位的考核結(jié)果。

舉例說明：廣東省高級(jí)人民法院在（2013）粵高法民申字第1179、1180號(hào)民事裁定書中認(rèn)為：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分別將叢某東的績效考核結(jié)果進(jìn)行公布，叢某東也沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出書面申訴。志高公司依據(jù)考核結(jié)果對叢某東的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，叢曉東才向志高公司提出書面申訴，但已經(jīng)超過了規(guī)定的期間，應(yīng)視為其同意考核結(jié)果。”

五、勞動(dòng)者對考核結(jié)果不認(rèn)可，但又實(shí)際上去了新崗位，能否事后主張調(diào)崗無效

對于這個(gè)問題，用人單位可以用實(shí)際履行規(guī)則進(jìn)行抗辯。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定，變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。

六、調(diào)崗后能否調(diào)薪

從勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法條文中看，法律規(guī)定用人單位的單方調(diào)崗權(quán)，并未對用人單位調(diào)薪進(jìn)行規(guī)定。但由于不能勝任工作的調(diào)崗，通常是由上而下調(diào)整，一般會(huì)帶來職級(jí)的變化，也勢必會(huì)導(dǎo)致薪酬等級(jí)的變化，從這個(gè)角度分析，因勞動(dòng)者不能勝任工作導(dǎo)致的調(diào)崗，用人單位按照崗位的變化相應(yīng)的調(diào)整薪水應(yīng)屬應(yīng)有之義，也是崗變薪變原則的體現(xiàn)。但由于缺乏明確的法律依據(jù)，也會(huì)給一些裁判者帶來法律適用上的困惑，從而給用人單位的管理行為帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

為了解決這個(gè)問題，我個(gè)人建議這樣操作，在勞動(dòng)合同中增加一個(gè)條款：“因乙方（勞動(dòng)者）不能勝任工作而調(diào)整其工作崗位的，乙方同意甲方（用人單位）按照新崗位確定乙方工資標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行以崗定薪、崗變薪變。”通過這樣的事先約定，解決調(diào)崗后調(diào)薪的依據(jù)問題。

七、幾個(gè)風(fēng)險(xiǎn)提示要點(diǎn)

不能勝任工作調(diào)崗中最大的風(fēng)險(xiǎn)在于證明勞動(dòng)者不能勝任工作這個(gè)環(huán)節(jié)，用人單位應(yīng)當(dāng)保留相應(yīng)的證據(jù)，以備發(fā)生爭議時(shí)舉證。

關(guān)于考核制度，因?qū)偕婕暗絼趧?dòng)者切身利益的規(guī)章制度，建議用人單位一定要保留民主程序制定的證據(jù)，并且有向勞動(dòng)者公示的證據(jù)，一旦缺乏這兩個(gè)證據(jù)，司法實(shí)踐中可能裁判機(jī)構(gòu)不會(huì)采信，這會(huì)讓不能勝任工作的認(rèn)定缺乏依據(jù)，增加敗訴的可能性。

關(guān)于考核流程，建議事先在制度中做出具體的規(guī)定，并向勞動(dòng)者公示。用人單位對員工進(jìn)行考核，盡量做到公正透明，忌暗箱操作。

對不勝任工作考核過程中的考核依據(jù)、考核材料、考核流程都應(yīng)該有證據(jù)予以證明，確保認(rèn)定不能勝任工作事實(shí)清楚、依據(jù)充分。考核過程中盡量與員工保持友好的溝通，對于考核結(jié)果，盡量能夠取得員工簽名確認(rèn)。如果員工有異議，應(yīng)當(dāng)告知員工并且讓員工有申辯的權(quán)利。

另外，雖然法律賦予了用人單位單方調(diào)崗權(quán)，但我們也應(yīng)當(dāng)理解為不是任性的調(diào)整，調(diào)整崗位仍需具有合理性（比如從經(jīng)理級(jí)別調(diào)整為清潔工就缺乏合理性），否則，仍會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。