同時(shí)招嫖2名妓女玩“雙飛”是否構(gòu)成聚眾淫亂罪？（實(shí)務(wù)雷區(qū)）||福州律師推薦
《聚眾淫亂罪“雷區(qū)”及解析》
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一、聚眾淫亂的“聚眾”要求三人以上（人數(shù)包括召集者本人）
“聚眾”的本意理解。刑法中“聚眾”應(yīng)當(dāng)將聚集者本人也計(jì)算在內(nèi)，這是因?yàn)椤熬邸钡暮x是“會(huì)合、集合”，自己雖然是召集人，但是最后自己也要作為其中一分子而匯合在一起，因此從字面上理解應(yīng)當(dāng)包含召集者本人。從人數(shù)上看，小篆體“聚”下面是三個(gè)人，上面“取”，因此“聚”的本意就是“取三人”匯合為“聚”。
二、聚眾淫亂包括同性之間淫亂，且包括性交以外的性變態(tài)行為
聚眾淫亂罪侵犯的客體是社會(huì)公共秩序和社會(huì)風(fēng)化，是男男、男女、女女之間自愿在一起性交或者進(jìn)行性變態(tài)的行為。“淫亂”，主要是指聚集男女多人在一起進(jìn)行性交，即群奸群宿，也包括進(jìn)行其他性變態(tài)行為，如雞奸、手淫等。
案例：上海松江區(qū)法院判例（2013）松刑初字第1393號(hào)：余某（男）引誘張某、韓某（均為男性），位于本市閔行區(qū)某路的住處，以相互手淫的方式聚眾淫亂。
三、雖是情人關(guān)系，為尋求刺激實(shí)施“男男女”或“女女男”（俗稱“3P”、“雙飛”）也會(huì)被定罪
案例：安徽省霍山縣人民法院判例（2017）皖1525刑初17號(hào)：葉某（男）和張某（女）長(zhǎng)期保持不正當(dāng)性關(guān)系，余某（男）也和張某長(zhǎng)期保持不正當(dāng)關(guān)系，為了尋求刺激，葉某邀請(qǐng)張某到余某住處，三人實(shí)施淫亂活動(dòng)。
四、招賣淫女過(guò)來(lái)淫亂，一般賣淫女不計(jì)算在“聚眾淫亂”人數(shù)中
賣淫女一般是為了報(bào)酬而一次服務(wù)于多人，其主觀上跟聚眾淫亂中滿足變態(tài)心理有所不同，一般不計(jì)算在“聚眾”人數(shù)中，簡(jiǎn)而言之，如果二個(gè)男的招嫖一個(gè)女的，由于二個(gè)男的無(wú)法滿足“聚眾”要件而不構(gòu)成犯罪，如果三個(gè)男的同時(shí)招嫖一個(gè)妓女，則三個(gè)男的可構(gòu)罪。或者二個(gè)男和一個(gè)女的再招嫖一個(gè)妓女，進(jìn)行兩兩淫亂，則原先二個(gè)男的和一個(gè)女的則可以構(gòu)成犯罪。
案例：?四川省珙縣人民法院判例（2016）川1526刑初37號(hào)：被告人萬(wàn)東升邀請(qǐng)胡長(zhǎng)根、張峰，并召來(lái)一名賣淫女（身份不詳）到其家中淫亂，萬(wàn)東升、胡長(zhǎng)根、張峰被判刑。
五、輪奸證據(jù)不足，改定聚眾淫亂罪
案例：?山西省太原市中級(jí)人民法院案例（2014）并刑終字第166號(hào)：被告人強(qiáng)某、趙某以唱歌、吃飯為由將郝某及被害人武某約出，后開(kāi)房。在房間里，被告人強(qiáng)某、趙某先后與武某發(fā)生了性關(guān)系，武某有不情愿反抗行為，一審對(duì)被告人強(qiáng)某、趙某以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。二審對(duì)被告人強(qiáng)某、趙某改判為聚眾淫亂罪。
六、同時(shí)嫖娼二名賣淫女，是否構(gòu)成聚眾淫亂罪？
類似的判例基本沒(méi)有，對(duì)待此類案件須謹(jǐn)慎，因?yàn)榇嬖谝欢ǖ臓?zhēng)議性，嫌疑人主觀上具有聚眾淫亂、尋求刺激的故意，嫖娼者雖然是是通過(guò)破壞公共秩序的行為來(lái)尋求下流無(wú)恥的精神刺激的，但賣淫女主要目的是為了賺錢營(yíng)利并不是為了尋求刺激，而本罪的特點(diǎn)是這么多人聚集在一起共同亂交、濫交。嫌疑人通過(guò)給付金錢的方式招嫖二名女性同時(shí)性交的服務(wù)，與聚眾淫亂罪的特點(diǎn)還是不同的，不能貿(mào)然的認(rèn)定為犯罪行為，可以對(duì)嫌疑人做行政處罰。
七、淫亂行為僅限于身體淫亂活動(dòng)
本罪的淫亂活動(dòng)僅限于身體淫亂活動(dòng)，比如性交、手淫、口淫、雞奸等行為，如果聚眾觀看淫穢物品、聚眾網(wǎng)上裸聊等不成立聚眾淫亂罪。行為不能有強(qiáng)迫性，否則應(yīng)視情況認(rèn)定為強(qiáng)奸罪或者強(qiáng)制猥褻罪。
八、淫亂活動(dòng)不要求公開(kāi)化
有學(xué)者認(rèn)為，“只要性行為是秘密實(shí)施的，即使召集、邀約行為具有公開(kāi)性，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪”（張明楷《刑法學(xué)》）。我們認(rèn)為該理解過(guò)于狹隘，現(xiàn)實(shí)中幾乎絕大部分聚眾淫亂案件的淫亂行為都系秘密的，這符合人性的規(guī)律。但即便淫亂行為是秘密的，聚眾淫亂者本身仍可以是一種蔑視社會(huì)、傷風(fēng)敗俗心態(tài)，并且隨時(shí)預(yù)料到自己淫亂行為可能會(huì)被社會(huì)所知，侵犯了公眾對(duì)性的感情。“多人以上成年人基于同意所秘密實(shí)施的性行為，沒(méi)有侵害本罪所要保護(hù)的法益”的觀點(diǎn)并未被實(shí)務(wù)所接受。
